Resolución 266/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente alega que el órgano de contratación limita la concurrencia al determinar unas medidas concretas sin obedecer a una necesidad técnica, para posteriormente incumplir el principio de transparencia, creando una oscuridad insalvable en los pliegos con la utilización del término "aproximadas". A su juicio, la única manera de no restringir el acceso de los operadores económicos a la licitación es determinando un arco de medidas en las prescripciones técnicas y concluye que el órgano de contratación, en el ejercicio de su potestad discrecional, no puede exigir especificaciones que solo pueda cumplir una determinada empresa.

Frente a los alegatos del recurso, se alza el órgano de contratación en su informe al recurso señalando que la exigencia de las características técnicas a las que alude la recurrente responden a una necesidad asistencial que el órgano de contratación debe satisfacer. Asimismo, para rebatir los argumentos en que se fundamenta el recurso, adjunta informe técnico que, en síntesis, expone lo siguiente: - En cuanto al lote 1, manifiesta que el vocablo "fiber force" solo es un término técnico que significa traducido del inglés "fibra fuerte" y que se refiere a un tipo de sutura caracterizada por una especial resistencia a las solicitaciones mecánicas. Por tanto, solo se está exigiendo una fibra que cumpla con esta resistencia, ya sea "fiber force" u otra similar. Además, la recurrente no presenta evidencias de que "fiber force" figure como marca registrada por STRYKER.

Asimismo, respecto al alegato de que se han solicitado medidas concretas restringiéndose la competencia, el informe señala que el PPT menciona expresamente que las dimensiones especificadas son aproximadas y que no se está singularizando en un único operador económico la posibilidad de presentar oferta, pues se tiene conocimiento de que la propia recurrente cuenta con implantes y suturas que se adecuan a las características del PPT.

- Respecto al lote 2, el informe señala que, según la documentación aportada por la recurrente, la marca comercial de STRYKER corresponde a "Tritatium Primary" y no al término "tritatium" definido en la página 6 del PPT como titanio puro altamente poroso. Por tanto, el término no se establece como una marca comercial, sino como una característica del material.

Asimismo, en cuanto al titanio ELI, el informe técnico indica que no es una marca comercial registrada, sino que se corresponde con un tipo de aleación del titanio conocida como grado 23 ó 6AI4V-ELI y, que la experiencia sanitaria en los hospitales de la Agencia es que los implantes de cadera manufacturados con esta aleación han dado resultados satisfactorios de supervivencia del implante a más de 15 años por encima del 90%, si bien el PPT señala que las características técnicas relacionadas deben entenderse como mínimas, por lo que se consideran válidas las ofertas que las igualen o superen. Por otro lado, en cuanto a la angulación diafisaria de 125 , el informe señala que se ha optado por un diseño que presenta una curva de supervivencia del 93% a más de 30 años, en beneficio para los pacientes, si bien la medida de 125 es aproximada por lo que se admiten otras similares.

Finalmente, se señala que el vástago en doble cuña no es exclusivo de STRYKER, pues otros fabricantes también lo tienen y que el centralizador es un elemento coadyuvante que minimiza la posibilidad de error por parte del cirujano a la hora de implante y ayuda a presurizar correctamente el manto de cemento.

En cuanto al alegato de la recurrente al lote 3 relativo a que el diseño de radio único en prótesis de rodilla es exclusivo de STRYKER, el informe señala que existen diferentes diseños que influyen en la biomecánica de las prótesis de rodilla, habiéndose optado por un diseño clásico disponible en multitud de casas comerciales, incluida JOHNSON, de sobrada solvencia técnica y clínica.

Por lo que se refiere al alegato de la recurrente al lote 4, el informe técnico indica que las medidas establecidas son aproximadas y que en la práctica diaria los distintos fabricantes del sector producen materiales con medidas muy similares, por lo que en modo alguno quedaría excluida la propuesta técnica de JOHNSON. Se concluye, pues, que se aceptan sin salvedad todas las medidas que permitan el uso adecuado de la técnica descrita y que el establecimiento de un rango, como menciona JOHNSON, sí podría limitar la concurrencia.

Expuestas las alegaciones de las partes, procede el examen de las cuestiones controvertidas. Los aspectos que deben abordarse en esta resolución son, básicamente, dos: de un lado, si determinadas características técnicas de los lotes en que se divide el objeto contractual restringen la concurrencia a un único operador económico (STRYKER) bien por existir marca registrada a su favor o porque la definición de la propia característica técnica es exclusiva del producto de dicha empresa, y de otro lado, si la referencia a unas medidas concretas -pese a la previsión general en los pliegos de que se trata de medidas aproximadas- es contraria al principio de transparencia, debiendo haberse establecido un arco de medidas como único modo de no restringir el acceso de los operadores económicos a la licitación.

Respecto a la primera cuestión, hemos de partir de la doctrina sentada por este Tribunal en sus resoluciones (v.g. Resoluciones 295/2016, de 18 de noviembre y 203/2017, de 13 de octubre). En esta última se indica que "(_) hemos de partir de la premisa de que es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades administrativas que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate".

En el mismo sentido, la Resolución 823/2017, de 22 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales manifiesta lo siguiente: "Sobre la disconformidad con los requisitos, especificaciones y características técnicas detalladas en la cláusula tercera del PPT, hemos de principiar señalando que este Tribunal, en su Resolución 688/2015, señaló que: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad" En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación".

Asimismo, la Resolución 244/2016, de 8 de abril, del citado Tribunal reitera que "(_) el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a esta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él".

Recientemente, se pronuncia en términos parecidos, la Sentencia del Tribunal general de la Unión Europea, de 10 noviembre de 2017 (asunto T-688/15) al señalar que el poder adjudicador dispone de una amplia libertad de apreciación respecto de los elementos a tener en cuenta para decidir la adjudicación del contrato siempre que respete los principios de proporcionalidad e igualdad de trato. Ciertamente, la sentencia analiza si unos concretos criterios de solvencia establecidos por la entidad contratante pudieran ser excesivos y restringir artificialmente la concurrencia, pero su doctrina cabe entenderla aplicable igualmente a las prescripciones técnicas de los pliegos. De este modo, concluye el Tribunal que, si bien los criterios de selección comportan exigencias muy elevadas, constituyen medio adecuado y necesario para la realización del objetivo perseguido por la entidad contratante y están objetivamente justificados, no habiendo tenido por objeto favorecer a determinados licitadores.

En el supuesto analizado y por lo que se refiere a las características técnicas a que alude la recurrente, este Tribunal no dispone de datos objetivos para estimar que solo exista un licitador capaz de cumplirlas, ni JOHNSON ha demostrado que aquellas prescripciones se correspondan con las de un producto determinado con exclusión de otros; es más, examinado el listado de licitadores aportado por el órgano de contratación, nos encontramos con que existe concurrencia, habiéndose presentado cuatro ofertas al procedimiento. Así pues, puede concluirse lo siguiente: - No hay evidencia fehaciente de que el sistema "fiber force" (lote 1) sea exclusivo de STRYKER, señalando el informe al recurso que se trata de un término técnico cuyo significado es "fibra fuerte" en su traducción al español y va referido a un tipo de sutura de especial resistencia. Además, a mayor abundamiento, se comprueba que, cada vez que aparece en el PPT la expresión "fiber force", el término va acompañado de la mención "o similar", en línea con lo estipulado en el artículo 117.8 del TRLCSP cuando se refiere a los requisitos excepcionales que deben concurrir para autorizar la utilización de una marca o patente. Todo ello impide apreciar que haya una restricción injustificada de la concurrencia.

- Tampoco existe evidencia de que el término "tritatium" (lote 2) constituya una marca registrada por STRYKER. Según la documentación que adjunta la recurrente, el sistema de STRYKER se denonima "Tritanium Primary", mientras que el PPT solo alude al término "tritatium" que además define como titanio puro altamente poroso. Por tanto, no hay razones objetivas para estimar que la expresión utilizada en el pliego haga referencia a una marca y sí por el contrario a una característica del material. - Respecto a la aleación de titanio ELI (lote 2), tampoco se aportan datos objetivos que permitan concluir que se trata de una marca comercial registrada. Es un tipo de aleación de titanio cuya inclusión en el PPT aparece justificada en el informe técnico al recurso y que no impide, como señala el citado informe, que se puedan ofertar otras que la igualen o superen. En tal sentido, el pliego dispone que "Las características técnicas relacionadas deben entenderse como mínimas, por lo que se considerarán válidas las ofertas que igualen o superen las prestaciones indicadas".

- En cuanto a la característica del lote 2 relativa a que el vástago disponga de un centralizador distal ahuecado de PMMA que, según la recurrente, solo es necesario en la técnica quirúrgica del vástago de STRYKER, tampoco hay datos objetivos que permitan confirmar este extremo. Según señala el informe técnico al recurso, el vástago en doble cuña lo tienen otros fabricantes.

- Tampoco queda acreditado que el diseño de radio único en prótesis de rodilla sea exclusivo de STRYKER como alega la recurrente, señalando por contra el informe al recurso que este diseño clásico está disponible en multitud de casas comerciales.

A la vista de lo expuesto, no puede estimarse el alegato de la recurrente de que las características técnicas señaladas restrinjan la concurrencia a un único licitador.

El otro motivo esgrimido por JOHNSON afecta a ciertas características técnicas de los bienes -fundamentalmente del lote 4- donde se exigen unas medidas determinadas en los bienes. La recurrente aduce que el órgano de contratación limita la concurrencia al señalar unas medidas concretas sin obedecer a una necesidad técnica, para posteriormente incumplir el principio de transparencia, creando una oscuridad insalvable en los pliegos con la utilización del término "aproximadas". A su juicio, la única manera de no restringir el acceso de los operadores económicos a la licitación es determinando un arco de medidas en las prescripciones técnicas. No obstante, el informe técnico al recurso se opone a tal alegato sobre la base de que, conforme al PPT, se admiten medidas aproximadas a las señaladas, lo que significa que se aceptan, sin salvedad, todas aquellas que permitan el uso adecuado de la técnica descrita, siendo esto menos limitativo de la concurrencia que el establecimiento de un arco de medidas.

Al respecto, procede indicar que el PPT -particularmente en el lote 4- define las características técnicas de algunos bienes con medidas precisas de longitud o diámetro o bien haciendo referencia a ángulos concretos, y si bien el propio pliego señala con posterioridad que dichas dimensiones son aproximadas, lo cierto es que el concepto "aproximado" es un término claramente indeterminado que deja un amplio margen de apreciación al órgano de contratación para concretar, durante la fase de valoración de las ofertas, si una medida distinta a la especificada en el pliego resulta admisible o no, con clara quiebra del principio de igualdad de trato consagrado en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, y ello porque los licitadores no conocerán con claridad a la hora de formular sus ofertas si estas reúnen los requisitos necesarios para ser admitidas y valoradas, quedando relegada tal concreción al momento de valoración de las mismas durante el proceso de adjudicación.

Como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de julio de 2016 (asunto C-6/2015), aludiendo a su vez a la Sentencia, de 24 de noviembre de 2005, ATI EAC e Viaggi di Maio y otros, "(_) el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia implican, en particular, que los licitadores se encuentren en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que estas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora(_) Por ello, el Tribunal de Justicia ha declarado que el objeto y los criterios de adjudicación deben estar claramente definidos desde el inicio del procedimiento de adjudicación(...)".

Así las cosas, en el supuesto examinado, el hecho de fijar unas medidas específicas en el PPT para luego señalar que las mismas son aproximadas no resulta adecuado a los principios expuestos y por más que el informe técnico al recurso señale que los distintos fabricantes del sector producen materiales con medidas similares, ello no es garantía de que todos los potenciales licitadores que pudieran presentar ofertas con medidas diferentes a las previstas en el pliego vayan a ser admitidos, pues tal decisión será fruto de una apreciación posterior que aquellos desconocen ab initio. La indefinición del término "aproximadas" es, pues, incompatible con la igualdad y la transparencia que debe regir en los procedimientos de licitación, favoreciendo al empresario o empresarios cuyos productos se ajusten a las concretas medidas del PPT.

Como señala la Resolución 160/2017, de 23 de mayo, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, al abordar una cuestión similar a la aquí planteada, "la única manera de no restringir el acceso de los operadores económicos al presente procedimiento de compra respecto de la concreta prescripción técnica es determinar un arco de medidas que sean las aceptadas y la manera de proceder a la medición, puesto que tanto en el caso actual de determinar las medidas añadiendo el término "aproximadamente", como determinar unas medidas concretas, producen una vulneración de los principios rectores de la contratación pública. En el caso de determinar medidas concretas, posiblemente únicamente un operador económico podría cumplir con la referida prescripción técnica. En el caso de mantener un concepto indeterminado como es el valor de aproximación a las medidas indicadas que se permitirá para admitir las ofertas, la inseguridad de los licitadores a la hora de formular sus ofertas es absoluta y contraria al principio de transparencia, pues desconocen si su producto será o no admitido y el rango de discrecionalidad del órgano encargado de la valoración técnica excesivo, vulnerando el principio de igualdad de trato, pues permite admitir o excluir ofertas una vez conocidos los rangos de las presentadas sin un criterio preestablecido que permita controlar su objetividad". Procede, pues, estimar el recurso respecto a este alegato, lo que conduce a anular el PPT en cuanto a la mención de que las dimensiones especificadas son aproximadas sin concretar el rango de desviación admisible.