Resolución 266/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del asunto, este se concreta en determinar si la oferta de Allergan, S.A. debió ser admitida a la licitación del lote nº 4, por considerar que el producto ofertado cumple la prescripción técnica exigida, en cuanto a su rugosidad. Cuestión no exenta de complejidad a la vista de la tramitación seguida en esta licitación y que obligó a posponer la apertura de la proposición económica fijada para el 6 de julio de 2016 hasta el 14 de septiembre de 2016, una vez que se completaron los informes técnicos tal y como consta en el acta nº 26/2016 de la Mesa de contratación celebrada el 6 de julio.

Como es sabido, los Pliegos conforman la ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.

La regulación legal del PPT y las reglas para el establecimiento de las prescripciones técnicas de los contratos se contiene en los artículos 116 y 117 del TRLCSP, debiendo incluir aquellas instrucciones de orden técnico que han de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, concretamente en el caso de los contratos de suministro los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los mínimos que deben reunir los productos a suministrar, así como de las prestaciones vinculadas al mismo.

Por tanto, los Pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al determinar el contenido de la relación contractual.

Cabe recordar también que las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del TRLCSP, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación y que la posibilidad de excluir a un licitador por incumplimiento del PPT está expresamente recogida en el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este precepto establece que: "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición".

Sentado lo anterior, debe considerarse si el producto ofertado incumple las exigencias requeridas en el PPT sin olvidar que tal incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos.

El recurrente sostiene que la doble cápsula y el seroma tardío son dos fenómenos relativamente nuevos de baja prevalencia y cuya etiología no ha sido todavía establecida, aunque suelen aparecer ligados a implantes con superficie texturada independientemente del tipo de rugosidad. Afirma que el índice de seroma tardío presentado por el expansor anatómico Natrelle 133 Plus con texturado Biocell evaluado en el lote n 4 se encuentra dentro de la prevalencia habitual para este tipo de complicación, adjuntando como documentos diversas publicaciones científicas que aseveran sus afirmaciones.

Queda acreditado que el producto ofertado cuenta con el certificado de conformidad del marcado CE nº Anexo II.4, 15173 rev 6 , con un periodo de validez desde 18 de junio de 2015 hasta 18 de diciembre de 2016, ambos inclusive.

Considera que la exclusión de su oferta atenta flagrantemente contra los más elementales principios en materia de contratación pública contenidos en el artículo 1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y en su artículo 139; y en el artículo 42 de Directiva Comunitaria 2014/24/UE; y fundamenta su solicitud en la jurisprudencia del TS y en la doctrina de los Tribunales de contratación.

Solicita la nulidad de la resolución de exclusión y retroacción de las actuaciones al momento en que fue dictada para realizar una nueva valoración que se adecúe a las prescripciones técnicas, así como la suspensión de la adjudicación.

En el Informe Técnico emitido por el facultativo evaluador de las muestras se indica que el producto ofertado por Allergan "no cumple. La texturización (rugosidad) no es idónea ya que produce cápsula y seroma".

La superficie de un implante mamario puede ser lisa como la de un globo o texturizada/rugosa. El Tribunal, a la vista de las características técnicas del producto comprueba que el producto ofertado presenta "texturado BIOCELL que es una superficie texturada con poros con un diámetro de 600-800 m, diseñada para favorecer la adherencia tisular" y "contribuye a reducir las tasas de contractura capsular".

Por tanto, cumple la condición establecida para la textura de la prótesis "rugosidad" como exige con claridad y sencillez el PPT que no establece ninguna condición adicional de tipo, grado o efectos. Las características en que se fundamenta la resolución "produce doble cápsula y seroma" no son condiciones exigidas en el PPT, y por tanto no pueden determinar la exclusión de la oferta sino, en todo caso, deben valorarse dentro de los criterios técnicos relacionados con el producto y cuya cuantificación depende de un juicio de valor, en concreto: 2) Calidad del gel y de las cubiertas de silicona: 2 puntos. 3) Evidencia científica. Resultados: 2 puntos.

El Tribunal ha de resolver el recurso en términos jurídicos (en este caso de adecuación de lo ofertado a lo requerido en el PPT como condición técnica) y no en términos éticos, ni tampoco puede discutir, juzgar o hacer consideraciones sobre cuestiones de la especialidad médica. Es decir, el pronunciamiento favorable a la inclusión en este procedimiento concreto de contratación del expansor anatómico con texturado BIOCELL no significa un enjuiciamiento técnico sobre el mismo, ni sobre la adecuación de su implante ni sobre la conveniencia de rechazarlo, el cual corresponde al ámbito de la medicina, siendo por tanto una cuestión que excede las competencias del Tribunal.

En consecuencia, resultando las exigencias impuestas ahora por el órgano de contratación novedosas y que van más allá de las prescripciones de los pliegos el recurso debe estimarse por este motivo. Todo ello sin perjuicio, de que si el órgano de contratación lo considera conveniente y concurren las causas legalmente previstas, de interés público, pueda desistir del procedimiento, renunciar al contrato o finalizar el expediente de cualquier otra manera.