Resolución 262/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El primer motivo de recurso se refiere, conforme a lo indicado, al apartado 19 del Cuadro de Características del PCAP, que bajo la rúbrica "Condiciones especiales de ejecución y obligaciones del adjudicatario", y tras indicar que "será obligatorio presentar oferta a todas las presentaciones disponibles por lote solicitado", dispone que: "Las empresas adjudicatarias deberán suministrar todas las presentaciones del lote adjudicado que sean requeridas por los Servicios de Farmacia de los hospitales dependientes del Servicio Murciano de Salud en el lugar, con la periodicidad, horario y en presencia del personal que tenga asignada la tarea de recepción de medicamentos. Estas condiciones serán establecidas por cada Servicio de Farmacia peticionario, garantizando en cualquier caso la cobertura de necesidades urgentes. Así mismo, se comprometen a garantizar el suministro de acuerdo con las condiciones establecidas en todos los documentos y anexos del presente expediente. Cualquier incidencia que se produzca durante la duración del contrato, relativa a la autorización y registro de los medicamentos, deberá ser comunicada por las empresas adjudicatarias a los Servicios de Farmacia y al órgano de contratación".

Coincide el Tribunal con el órgano de contratación en que no se alcanza a comprender el alcance de la infracción que en este punto se denuncia por la recurrente. El párrafo primero del apartado 19 transcrito ("será obligatorio presentar oferta a todas las presentaciones disponibles por lote solicitado") viene a reiterar lo dispuesto en el apartado 3.4 del Cuadro de Características ("Obligatoriedad de concurrir al lote completo que incluye todas las referencias descritas en los Anexos correspondientes"), y en la cláusula 1.1 del PCAP ("cuando un lote venga desglosado a su vez en diferentes referencias o subproductos se entenderá que el objeto de cada uno de los lotes constituye una unidad funcional, de modo que al licitar a los mismos se licita a la totalidad de los elementos que lo pudieran configurar"); recordatorio que enlaza con la condición especial de ejecución que seguidamente se impone a las empresas adjudicatarias, de suministrar todas las presentaciones del lote adjudicado que le sean requeridas por los Servicios de Farmacia de los hospitales del Servicio Murciano de Salud durante la vigencia del contrato. Tal obligación, que es la lógica consecuencia de la previa obligación de licitar a todas las presentaciones de cada lote, constituye una condición especial de ejecución de contenido claro, determinado y preciso, sin que se aprecien motivos para acordar su anulación.

El segundo motivo de recurso se vincula a la ya aludida obligación del apartado 3.4 del Cuadro de Características del PCAP de licitar a todas las referencias descritas para cada lote al que se concurra, y a la concreta división de lotes establecida en los pliegos que, a juicio de la recurrente, establece obstáculos a la concurrencia y restringe injustificadamente la competencia.

En definitiva, se estructura el suministro objeto de contratación en once lotes, y en cinco de ellos se exigen dos presentaciones del producto distintas, siendo obligatorio ofertar a todas las referencias incluidas en el lote al que se licite.

El Tribunal no puede compartir los argumentos de la recurrente con arreglo a los cuales esa concreta división del contrato en lotes restringe indebidamente la concurrencia, infringe los principios de proporcionalidad, igualdad de trato y promoción de las PYMEs en la contratación pública, este último derivado de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014.

En el presente caso el órgano de contratación ha procedido a dividir el contrato en lotes, once en concreto, por lo que, en principio, hay que entender que ha dado debido cumplimiento a la directrices impuestas por la Directiva 2014/24/UE. La exigencia de ofertar dos presentaciones de cada producto en cinco de dichos lotes se enmarca en las facultades que asisten al órgano de contratación de configurar el objeto del contrato y el contenido y tamaño de los lotes en función de sus necesidades, lo que no es objetable siempre que ello responda a justificaciones razonables y objetivas y no se vulneren los principios en los que se asienta la contratación pública.

El Tribunal considera que la exigencia, en cinco de dichos lotes, de ofertar dos presentaciones distintas del producto solicitado responde a razones objetivas, razonables y debidamente justificadas por el órgano de contratación en sus informes al presente recurso. Así, se invocan razones médicas (la seguridad de los pacientes, pues la dosificación por peso o superficie corporal hace que las dosis que deben recibir los pacientes oncológicos no siempre se ajusten a las presentaciones comerciales disponibles, siendo necesario usar más de una presentación para preparar la dosis completa que deba recibir el paciente); y razones de eficiencia en el gasto farmacéutico, que imponen prescribir la dosis justa de medicamento evitando la existencia de excedentes o sobrantes del mismo que hayan de ser desechados, todo ello de acuerdo con el Real Decreto 177/2014, de 21 de marzo, por el que se regula el sistema de precios de referencia y de agrupaciones de medicamentos en el Sistema Nacional de Salud y determinados sistemas de información en materia de financiación y precios de los medicamentos y productos sanitarios, citado por el órgano de contratación, y, cabe añadir, con el Texto Refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, cuyo artículo 3.4 impone que la prescripción y dispensación de medicamentos se realice de acuerdo con criterios básicos de uso racional establecidos en dicha Ley.

Las aludidas razones, vinculadas al interés público que subyace en la contratación, deben prevalecer sobre el interés particular de la empresa recurrente de que se le permita ofertar las concretas presentaciones de los medicamentos objeto de suministro que ella comercialice, siendo así que "es el órgano de contratación quien define cuáles son sus necesidades y la forma en que éstas pueden verse satisfechas, recurriendo a los procedimientos de contratación para obtener licitadores en condiciones de atenderlas" (Resoluciones 470/2015, de 22 de mayo y 735/2015, de 30 de julio, entre otras muchas).

Cabe añadir que tampoco puede entenderse que la aludida exigencia restrinja la concurrencia, toda vez que han concurrido a la licitación al menos ocho empresas.

Los dos últimos motivos de impugnación se refieren a la configuración de dos de los criterios de valoración recogidos en el apartado 13.B del Cuadro de características del PCAP.

Así, la recurrente cuestiona, en primer lugar, el criterio del apartado 13.b.1.4, "Estabilidad tras la disolución", con arreglo al cual "Se valorará la estabilidad del medicamento tras su disolución en suero. Los laboratorios deberán presentar estudios publicados en este sentido (Máximo 2 puntos)". Entiende la recurrente que la única referencia válida a estos efectos es la que consta en la ficha técnica del producto, siendo cualquier otra una apreciación infundada que puede responder a consideraciones de parte sin calado científico alguno, siendo por todo ello un criterio de valoración incierto, indeterminado, oscuro y arbitrario que produce inseguridad a los licitadores.

El órgano de contratación argumenta, con cita de diversas publicaciones científicas, la importancia de disponer de datos sobre la estabilidad de los medicamentos citostáticos (entendida como tiempo de permanencia físico- química y microbiológica tras la preparación de medicamentos estériles, con los procesos de reconstitución, dosificación, mezclado, dilución identificación y acondicionamiento), y ello en aras de las máximas garantías de seguridad y eficiencia.

Ambas partes citan como voz autorizada a la Sociedad Española de Farmacia Hospitalaria, órgano oficial de expresión científica, en palabras de la recurrente, y que, en un artículo publicado en la revista Farmacia Hospitalaria que transcribe parcialmente el órgano de contratación, ha puesto de manifiesto que "En el campo de la Oncología y de la Hematología Oncológica, en los últimos años, se han registrado e incorporado a la práctica clínica un gran número de medicamentos citostáticos de alto impacto económico con datos de estabilidad limitados por diversas razones. Frecuentemente, los datos de estabilidad resultan contradictorios o insuficientes, y aunque los nuevos citostáticos se acompañan de información al respecto, no sucede lo mismo con los que llevan muchos años en el mercado. Además, la Industria Farmacéutica no suele ampliar los estudios de estabilidad tras la comercialización del medicamento, estando sólo disponibles los exigidos para su autorización y registro (la mayoría de los laboratorios farmacéuticos no proporcionan datos de estabilidad superiores a 24 horas según lo indicado en sus fichas técnicas, limitando la estabilidad experimental o el plazo de estudio por motivos de posible contaminación microbiológica). A esto se añade la dificultad que supone el llevar a cabo estudios de estabilidad en el propio servicio de farmacia por las necesidades de utillaje y puesta a punto de técnicas analíticas", y destaca que "es importante que los laboratorios farmacéuticos realicen estudios de estabilidad físico- química y microbiológica, y que los resultados se incluyan en la ficha técnica, para así disponer de información más accesible y fiable, puesto que la carencia de estudios de estabilidad microbiológica por parte de los laboratorios, ha hecho necesario aplicar la metodología de la matriz de riesgo en nuestro SFH".

Siendo una cuestión eminentemente técnica, el Tribunal constata que parece existir cierta preocupación en el sector farmacéutico por la estabilidad de los medicamentos citostáticos; que, según la Sociedad Española de Farmacia Hospitalaria, órgano oficial de expresión científica, en palabras de la recurrente, y voz autorizada citada por ambas partes, los datos existentes al respecto pueden ser, en ocasiones, contradictorios e insuficientes, o incluso inexistentes en el caso de medicamentos que lleven muchos años en el mercado, destacándose la conveniencia de realizar estudios al respecto. No se advierte por ello inconveniente en que la estabilidad del medicamento tras su disolución en suero, acreditada a través de estudios publicados (incorporados o no a las fichas técnicas del producto) se valore como criterio de adjudicación, pudiendo, en su caso, cuestionarse en su día el rigor o la corrección de la concreta valoración efectuada, pero no el establecimiento del criterio de valoración en sí, que aparece definido correctamente en el pliego, se encuentra directamente relacionado con el objeto del contrato y resulta adecuado, necesario y proporcionado para identificar la oferta económicamente más ventajosa.

Finalmente, se impugna el criterio subjetivo del apartado 13.b.3 del Cuadro de Características del PCAP, que bajo la rúbrica "Políticas de gestión medioambiental (máximo 2 puntos), dispone que "se dará preferencia a aquellos laboratorios que cumplan estrictamente con la legislación medioambiental y responder e informar al contratante de cualquier incidente medioambiental", considerando la recurrente que se está incluyendo como criterio de valoración una exigencia técnica expresamente prevista como tal en la cláusula 4.6 del PPT.

La cláusula 4 del PPT regula en siete apartados las obligaciones medioambientales que asumen los laboratorios que resulten adjudicatarios, y en su apartado 6 establece que "el adjudicatario deberá suministrar información inmediata a la entidad contratante o a la autoridad competente sobre cualquier incidente medioambiental que se produzca en el curso de la ejecución del contrato".

Aunque la redacción del apartado 13.b.3) del Cuadro de Características del PCAP y la cláusula 4.6 del PPT son aparentemente coincidentes, es cierto que, como indica el órgano de contratación, en ésta última se impone la obligación de informar de los incidentes medioambientales que se produzcan en ejecución del contrato bien a la entidad contratante, bien a la autoridad competente, por lo que es dable admitir que, tal y como argumenta el Servicio Murciano de Salud, se esté introduciendo como criterio de valoración el comprometerse a responder e informar voluntariamente a la entidad contratante de tales incidentes, para la adopción de las medidas internas que, en su caso, puedan ser oportunas, aun cuando dicha entidad contratante no sea la autoridad competente en materia medioambiental (y sin perjuicio de la información que el adjudicatario haya de comunicar a dicha autoridad competente, en aplicación de la cláusula 4.6 del PPT.)