Resolución 26/2022 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

Expuestas las posturas de las partes, y habida cuenta de que no se ha puesto en duda en ningún momento el hecho de que las ofertas formuladas por la recurrente, en cuatro de los ocho lotes a los que concurrió, adolecían de errores en la proposición económica, la cuestión de fondo consistirá en determinar los efectos derivados de tales errores, y si la actuación de la Mesa de contratación al decidir la exclusión de la recurrente, por considerar las ofertas formuladas como incongruentes fue correcta, y ello sin haber dado posibilidad a SISTEMAS TÉCNICOS ENDOSCÓPICOS, S.A., de aclarar, o más bien corregir, la oferta presentada inicialmente.

Para ello se hace imprescindible analizar, tanto el contenido del PCAP, como la normativa de aplicación, así como la postura jurisprudencial y doctrinal en supuestos análogos.
Del contenido del PCAP hemos de destacar el apartado 8.1 del Anexo I del PCAP, donde se dispone, para la adjudicación de todos los lotes, el criterio precio, que se valora automáticamente a través de una fórmula en la que se toman como elementos de evaluación tanto el presupuesto base de licitación, IVA excluido, como la oferta total económica ofertada por el licitador, sin IVA, es decir, y esto es lo importante, no se toma como elemento a valorar el precio unitario sin IVA ofertado por el licitador, sino su oferta total económica sin IVA.
Son varios preceptos los que son de aplicación de manera directa sobre la situación de hecho provocada por el recurrente, y la decisión adoptada por la Mesa de contratación.
En primer lugar hay que recordar el contenido del artículo 84 del RGLCAP, el cual preceptúa que: «Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición.»

Igualmente es de aplicación al presente recurso el artículo 139.1 LCSP, precepto que dispone que «Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea.»

También debemos tener en cuenta que el apartado 3 del ya citado artículo 139 LCSP prohíbe que cada licitador pueda presentar más de una proposición, salvo las excepciones expresamente recogidas en la propia LCSP.

Por último, son varios los principios contractuales que entran en juego en la resolución del presente recurso especial; y así han sido citados los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, concurrencia y el de una eficiente utilización de los fondos destinados a la adquisición de bienes.
En cuanto a la doctrina adoptada, tanto por los tribunales de justicia, como por los tribunales administrativos encargados de conocer y resolver sobre los recursos especiales en materia de contratación, en concreto del TACRC, aunque a tenor de que su doctrina es citada por las diferentes partes que concurren en el presente procedimiento, en algunas casos con pretensiones enfrentadas, lo que hace que en un principio pudieran parecer posturas contradictorias, sin que resulten tales. No existe tal contradicción, sino más bien, las mismas dan respuesta a la casuística que en cada caso se proyecta. Y así, la Resolución del TACRC nº 137/2017, de 3 de febrero, resulta clarificadora por cuanto recoge la propia doctrina de tan respetado Tribunal, como de altas instancias judiciales, tales como el Tribunal Supremo o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que por su notable interés reproducimos:
«Para ello hemos de partir de la doctrina de este Tribunal respecto de la naturaleza de la oferta económica de los licitadores, establecida (entre otras muchas) en nuestra Resolución 1145/2015, de 11 de diciembre, en la que indicamos que la oferta económica constituye la declaración de voluntad mediante la que el licitador manifiesta su disposición a obligarse con la Administración contratante en los concretos términos que, con sujeción a lo establecido en los pliegos, oferte en su proposición económica. En cuanto manifestación de la voluntad del licitador, la oferta económica constituye un presupuesto esencial del contrato administrativo, sin cuyo concurso no puede llegar a existir el contrato. Si la oferta adolece de algún tipo de error, como ocurre en el presente caso, hay que valorar sus consecuencias jurídicas. Pues bien, el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es el que regula estos casos disponiendo lo siguiente:
Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición.

Es importante destacar también que el artículo 81 del mismo texto reglamentario, en principio sólo prevé la posible subsanación de defectos o errores en la documentación administrativa, y no en la oferta económica. Por eso, como señala nuestra Resolución nº283/2012 la oferta debe ajustarse con precisión a lo previsto en el pliego, siendo insubsanables los defectos o errores que en ella se observen, con ciertas excepciones.
Nuestra Resolución 164/2011 reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la subsanación de defectos en la oferta económica, pero que “no debe perderse de vista que esta exige que, en todo caso, tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material. Ello es lógico, pues de aceptarse subsanaciones que fueran más allá de errores que afecten a defectos u omisiones de carácter fáctico o meramente formal, se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial después de haber sido presentadas. Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofía más íntima de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos, pues rompe frontalmente con los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia que de forma expresa recogen los arts. 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Por tanto, podemos sentar dos premisas, a las que aluden los intervinientes en este recurso, como es que no todo error supone ipso iure la exclusión del licitador que lo ha cometido y que la admisión del licitador que ha cometido el error debe quedar condicionada por la inmutabilidad de su oferta, de modo que cualquier interpretación del órgano de contratación que suponga aceptar el cambio de la oferta del licitador debe ser rechazada. Tan es así que nuestra Resolución 246/2011 nos recuerda que aunque existe algún caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos observados en la documentación presentada por los licitadores, lo que resulta absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de licitadores y la puntuación otorgada a cada una de ellas, es del todo implanteable que se pueda aceptar modificación alguna en la oferta del licitador.

Dicho lo anterior, sin embargo, debemos tener en cuenta que la contratación pública está regida por un principio nuclear como es el de concurrencia, principio imbricado profundamente con la satisfacción del interés público y con la consecución de la oferta económicamente más ventajosa por parte de la Administración. Por esta razón la Jurisprudencia y la doctrina administrativa se inclinan cada vez más por la aplicación de un criterio antiformalista y restrictivo en el examen delas causas de exclusión de las proposiciones, afirmando que una interpretación literalista que conduzca a la no admisión de las proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia”, criterio confirmado reiteradamente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, que cita a su vez la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/93, de 22 de abril, o en las Sentencias de 5 de junio de 1971; 22 de junio de 1972; 27 de noviembre de 1984; 28 de septiembre de 1995 y 6 de julio de 2004, entre otras), así como la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informes 26/97, de 14 de julio; 13/92, de 7 de mayo; y 1/94, de 3 de febrero e informe 30/08, de 2 de diciembre). La Resolución nº535/2016 de este Tribunal señala que es doctrina consolidada del Tribunal (por todas, Resoluciones 64/2012, de 7 de marzo, o 420/2014, de 30 de mayo) la que sostiene que son dos los requisitos a los que debe ajustarse la oferta económica de los contratos: el requisito material, que exige que no se supere el límite establecido en el pliego de cláusulas de que se trate, y el requisito formal, que exige que la oferta económica se adecúe a las exigencias formales establecidas en el pliego, pero siempre siendo este aspecto formal de la oferta económica más flexible en su consideración, por mor de la doctrina antiformalista que inspira la interpretación del artículo 84 del Reglamento.8Por esta razón cabe concluir que, de acuerdo con el artículo 84 del Reglamento, el error en el importe de la proposición determina la exclusión sólo bajo unas determinadas condiciones, esto es, cuando es manifiesto, o cuando, existiendo reconocimiento por parte del licitador de que la oferta adolece de error o inconsistencia, éstos la hagan inviable, cambiando el sentido de la proposición. El precepto parece diferenciar dos supuestos, el error manifiesto y el error que hace inviable la proposición. Sin embargo, a juicio de este Tribunal, la interpretación antiformalista que es más respetuosa con la concepción esencial de la contratación pública supone que ambos supuestos se aproximen y que el elemento clave que determine si la propuesta puede o no ser aceptada a pesar del error es que la misma sea viable jurídicamente, de modo que un error manifiesto pero fácilmente subsanable, por muy grosero o claro que sea, no tiene por qué aparejar la exclusión de un licitador en detrimento de una mayor concurrencia en el contrato.


Esta Comisión Jurídica ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si, en los casos de errores en las ofertas formuladas, es posible solicitar aclaración sobre las mismas. Y así, en nuestras resoluciones nº 5/2019, de 31 de enero, nº 27/2019, de 25 de abril, nº 90/2019,de 28 de noviembre y nº 28/2020 de 8 de mayo, y en la más reciente, nº 59/2021, de 30 de septiembre, coincidimos en determinar que debe analizarse si la oferta era susceptible de tal subsanación, para lo que debe partirse del criterio general adoptado por los distintos órganos de resolución de recursos contractuales de que no cabe ninguna aclaración o10subsanación de la oferta económica cuando la presentada por la licitadora es clara y no presenta dudas o defectos que requieran aclaración, pues ello supondría posibilitar una modificación de la oferta presentada, modificación no permitida en materia de contratación pública. Por el contrario, se admitirá su subsanación cuando se cometa por el licitador un mero error de cálculo o aritmético, siempre obviamente sin alterar el sentido de la oferta ya presentada.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la recurrente realiza, en relación a los cuatro lotes que son objeto de recurso, ofertas vinculantes, mediante compromisos suscritos en los diferentes Anexo II-A, referidos al precio total de su oferta, y que, según el contenido del PCAP anteriormente analizado, es el que se tendrá en cuenta a efectos de valoración de la misma. Pero como queda constatado en el expediente, SISTEMAS TÉCNICOSENDOSCÓPICOS, S.A., al mismo tiempo formula una oferta relativa a los precios unitarios, que aplicada a las unidades a suministrar darían un importe diferente al recogido en el Anexo II-A. Ello supone una flagrante vulneración del artículo 139.3 LCSP, que prohíbe que un licitador puede presentar más de un proposición. Todo ello vetaría la posibilidad de solicitar aclaración de la oferta al licitador que ha incumplido su deber de diligencia en la redacción de la oferta, al que están sujetos de igual manera que los demás candidatos; máxime cuando tal posibilidad de aclaración le otorgaría a SISTEMAS TÉCNICOSENDOSCÓPICOS, S.A. la opción de elegir de entre las dos propuestas formuladas aquella más beneficiosa a sus intereses, con la ventaja de ya conocer el resto de ofertas realizadas por los diferentes licitadores.
En este punto, traer a colación el pronunciamiento de la Resolución 11/2015, de 29 de enero de 2015, del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi, que argumenta que «no nos encontramos ante un error material; los errores materiales se pueden deducir del contexto en el que se insertan (error aritmético en el cálculo del importe de un porcentaje cuando la cantidad base y el tipo son inequívocamente correctos, p.ej.), por lo que el poder adjudicador puede reinterpretar la oferta a la vista de este contexto y averiguar cuál era la verdadera voluntad del licitador. No es ese el caso que nos ocupa: no hay fundamento alguno en la documentación de la proposición que haga pensar que la voluntad efectivamente expresada […] fuera distinta de la verdadera intención de la empresa. Además, aunque existiera tal intención verdadera pero no expresada, el poder adjudicador no tendría modo alguno de aprehenderla sin que la manifieste ex novo el licitador excluido; […]». Y añade “cualquier “subsanación” no sería sino la emisión por la empresa de una nueva oferta, lo que es inadmisible en el procedimiento abierto, pues sería tanto como permitir una negociación del contrato, legalmente prohibida (artículo 157TRLCSP), así como una actuación contraria al principio de igualdad de trato de todos los licitadores, como acertadamente señala el informe de EJIE (ver, por ejemplo, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de marzo de 2012,asunto C-599/10).»
En base a lo expuesto, se considera correcta la actuación de la Mesa de contratación en cuanto supone la exclusión de las ofertas de SISTEMAS TÉCNICOS ENDOSCÓPICOS, S.A., que deberá estar a las consecuencias de su falta de diligencia.
En consecuencia, esta Comisión Jurídica de Extremadura, actuando como órgano encargado de la resolución de recursos contractuales,

RESUELVE
Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D.X, en nombre y representación de SISTEMAS TÉCNICOS ENDOSCÓPICOS, S.A., frente a la exclusión adoptada por la Mesa de contratación.