Resolución 261/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En el recurso interpuesto, se plantean varias cuestiones, como son las siguientes: (i) nulidad del apartado 11 del Cuadro de características, donde se establece el precio como único criterio de adjudicación y en relación con ella, la cláusula 16.2; (ii) nulidad del apartado 11. 2 del Cuadro de características y 16.2.b) del PCAP, por falta de concreción de los supuestos en los que se convocará a los interesados a una nueva licitación; y, (iii) nulidad de la cláusula 15.8 del PCAP. Frente a ello, el órgano de contratación alega que los pliegos se encuentran correctamente confeccionados y que son conformes a la Ley, de manera que no existen infracciones del ordenamiento que puedan dan lugar a la anulación del pliego, por lo que solicita la desestimación de las pretensiones del recurrente.


Procede comenzar por el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, relativo a la nulidad de la cláusula 11 del PCAP, donde se establece el precio como único criterio de adjudicación y, en relación con ella, la cláusula 16.2. El órgano de contratación -en su informe al recurso- opone que: "[s]e ha optado por esta fórmula de adjudicación del Acuerdo Marco para que las Comunidades Autónomas adheridas puedan, en la contratación basada posterior, seleccionar la solución según aspectos que sean relevantes para conseguir el tratamiento más adecuado al paciente y a sus protocolos hospitalarios, así como un adecuado acceso al mismo de acuerdo con los criterios logísticos que procedan. Las situaciones, por las características de cada sistema sanitario autonómico, no son idénticas. Por ello, será el órgano de contratación de la contratación basada el que las defina según criterios asistenciales recogidos en sus protocolos clínicos, o bien necesidades logísticas para poder proporcionar el servicio esperado a los pacientes, tal y como ahora se describirá. Además, debe tenerse en cuenta que el acuerdo marco objeto de recurso no es un procedimiento de compras por indicación (no se seleccionan productos para abordar una patología), simplemente pretende seleccionar unos productos que en la actualidad son de uso generalizado en el Sistema Nacional de Salud y sobre los cuales los responsables sanitarios han considerado su idoneidad para abordar una agregación en su aprovisionamiento y cuyas características técnicas han sido concretadas y consensuadas con los profesionales sanitarios. Esta actuación ya ha sido avalada por ese Tribunal en resoluciones previas; a modo de ejemplo, véase la Resolución 25/2018, de 12 de enero, desestimando el recurso interpuesto contra el Acuerdo Marco de suministro de productos sanitarios (prótesis traumatológicas de cadera y cementos de resina acrílica para prótesis traumatológicas), para varias comunidades autónomas y organismos de la Administración del Estado (Exp. AM 2017/136) licitado por este órgano de contratación, y de la que a continuación se reproducen los párrafos principales que justifican la actuación del INGESA en la elaboración de los pliegos ahora recurridos: (_) Para la contratación basada, el sistema está diseñado estableciendo como criterio esencial de adjudicación el condicionante clínico, siendo el precio el elemento a tener en cuenta sólo en aquellos casos en los que no existe condicionante clínico, o en los que dos o más soluciones terapéuticas dan igual solución a esos condicionantes clínicos". Para analizar esta cuestión, es necesario poner en consonancia las normas relativas a los criterios de adjudicación con la específica regulación de los acuerdos marco. Al respecto, el artículo 145.3.f) de la LCSP establece lo siguiente: "la aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos: (_). Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación". Por su parte, el artículo 219.1 de dicha norma legal -respecto del acuerdo marco- dispone que: "uno o varios órganos de contratación del sector público podrán celebrar acuerdos marco con una o varias empresas con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado, en particular por lo que respecta a los precios, y en su caso, a las cantidades previstas, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada". En el artículo 221 de la LCSP se distinguen -dentro de los casos de adjudicación de los contratos basados o derivados de un acuerdo marco- entre: (i) los supuestos en los que se haya concluido el acuerdo marco con un solo empresario, en cuyo caso, el contrato basado se adjudica a éste "con arreglo a los términos en el establecidos" (apartado 3 de dicho precepto); y, (ii) los casos en los que, el acuerdo marco, se concluya con varios empresarios, previstos en el apartado 4 . En la letra a) de este último se establece cómo ha de tener lugar la adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco y, así, dispone: "cuando el acuerdo marco establezca todos los términos, bien sin nueva licitación, bien con nueva licitación. La posibilidad de aplicar ambos sistemas deberá estar prevista en el pliego regulador del acuerdo marco y dicho pliego deberá determinar los supuestos en los que se acudirá o no a una nueva licitación, así como los términos que serán objeto de la nueva licitación, si este fuera el sistema de adjudicación aplicable.

Para poder adjudicar contratos basados en un acuerdo marco con todos los términos definidos sin nueva licitación, será necesario que el pliego del acuerdo marco prevea las condiciones objetivas para determinar qué empresa parte del acuerdo marco deberá ser adjudicatario del contrato basado y ejecutar la prestación". El párrafo anterior se encuentra transcrito dentro del apartado 11.2 del Cuadro de características, donde se establecen las dos posibilidades previstas en él: - la adjudicación de los contratos basados sin nueva licitación, contenida dentro de la letra a) de este apartado, que tendrá lugar cuando las soluciones seleccionadas en el Acuerdo Marco sean idóneas para satisfacer la necesidad clínica a cubrir, en cuyo caso el criterio de selección será el precio; - la adjudicación que requiera nueva licitación, a la que se deberá acudir cuando se den las condiciones de la letra b), esto es, cuando se aprecie la necesidad de tener en cuenta condiciones objetivos de índole clínica o logística que puedan afectar a la selección de la oferta más beneficiosa, siempre y cuando existan varios adjudicatarios en el lote en cuestión. Por tanto, como se ha expuesto, el criterio de adjudicación "precio" sólo opera como criterio de selección en el caso de que no sea necesaria una nueva licitación, que tiene lugar cuando varias de las soluciones preseleccionadas en el acuerdo marco sean idóneas para satisfacer la necesidad clínica a cubrir, por lo que previamente ya se han fijado las condiciones técnicas de los productos a suministrar, de manera que el precio no llega a operar como único criterio de adjudicación. Y, con mayor medida se puede afirmar que en el segundo caso, la necesidad de una nueva licitación, se basa en que surjan "condicionantes objetivos de índole clínica o logística", que puedan afectar a esa selección, por lo que tampoco se tiene en cuenta únicamente el precio ofertado, que solo juega como criterio de desempate, conforme a lo establecido en el apartado 11.2 in fine del Cuadro de Características. Ninguna duda plantea el apartado 11.1 de dicho Cuadro, en cuanto regula la adjudicación del acuerdo marco, estableciendo que se seleccionarán los empresarios en función de las proposiciones presentadas, siendo sólo admisibles aquéllas "cuyo precio sea igual o inferior al de licitación" siempre que acrediten todos los requisitos relativos a la personalidad, capacidad y solvencia, "así como los correspondientes al cumplimiento de las características técnicas exigibles para cada suministro en los pliegos". Por tanto, la adjudicación del acuerdo marco se entiende como una preselección de los potenciales licitadores de los posteriores contratos basados, para lo que deben acreditar que cumplen todo lo regulado en ese apartado, dentro del cual se incluye no sólo el precio, sino además, todos los extremos concernientes al cumplimiento de las características técnicas exigibles, de manera que no aparece el precio como criterio único, sino que tambien se tiene en cuenta un componente técnico. Adicionalmente, el precio en este caso, no opera como criterio de adjudicación, puesto que no supone dar más puntos a quien presente el precio más bajo, sino como condición de admisión para poder entrar en el acuerdo marco, de manera que sólo las proposiciones con un precio igual o inferior al de licitación, pueden resultar adjudicatarias del mismo. En consecuencia, según lo expuesto y ya que la redacción del clausulado del pliego es conforme a la Ley, no se aprecia la infracción invocada por el recurrente, por lo que la configuración de los criterios de adjudicación es correcta procediendo, en consecuencia, la desestimación de este motivo del recurso.


Procede, a continuación, abordar la segunda causa de anulación invocada, como es la relativa a la nulidad del apartado 11.2 del Cuadro de características y la cláusula 16.2.b) del PCAP, por falta de concreción de los supuestos en los que se convocará a los interesados a una nueva licitación. Para analizar esta cuestión, es necesario acudir aquí a la regulación contenida en la cláusula 16.2 del PCAP, dentro de la cual se distingue lo siguiente: En la letra a) se establece el procedimiento que se corresponde con el supuesto previsto en el último inciso del primer párrafo de la letra a) del artículo 221.4 de la LCSP, es decir, supuestos en los que se considera que el acuerdo marco ha establecido todos los términos para la adjudicación de los contratos basados. En la letra b), se contempla el supuesto del artículo 221.4.b) de la LCSP, es decir, aquellos casos en los que se considera necesario por el órgano de contratación del contrato basado, la inclusión de condiciones adicionales a las inicialmente previstas en el PCAP del acuerdo marco. Como apunta el órgano de contratación en su informe, los posibles escenarios se describen de la manera siguiente: "Existe una necesidad clínica a cubrir (necesidad que puede ser individualizada para un paciente en concreto o para una cohorte de situaciones clínicas comunes). Se confronta la necesidad clínica a cubrir con las soluciones terapéuticas adjudicadas en el acuerdo marco. De esta confrontación pueden desprenderse dos posibles situaciones: - Sólo una de las soluciones terapéuticas seleccionadas en el acuerdo marco se considera más adecuada para el abordaje de la necesidad clínica a cubrir (debe quedar en el expediente la justificación clínica, farmacológica_ que la sustente, pudiendo ser la justificación individualizada para un expediente concreto o genérica en función de "protocolos clínicos" establecidos a nivel hospitalario o regional). En este supuesto y de acuerdo con lo previsto en la letra a) de la cláusula 16.2 del PCAP, será aquella solución terapéutica con la que se materializará el suministro basado, sin necesidad, incluso, de formalizar un nuevo contrato (de acuerdo con lo expresado en la cláusula 16.2.1 del PCAP y el artículo 153.1 de la LCSP). - Son varias las soluciones terapéuticas seleccionadas en el acuerdo marco que pueden dar idéntica solución a la necesidad clínica a cubrir, solo en este caso será el precio el criterio de adjudicación dado que cualquiera de las soluciones da igual respuesta. Como puede verse, en este supuesto los condicionantes de elección serán siempre de índole clínica y solo en el caso de que no se den estos condicionantes clínicos será el precio el elemento de elección. 2. En la letra b) del PCAP se contempla el supuesto del artículo 221.4.b de la LCSP, es decir, aquellos casos en los que se considera necesario por el órgano de contratación del contrato basado, la inclusión de condiciones adicionales a las inicialmente previstas en el PCAP del acuerdo marco. En este caso, y de acuerdo con lo previsto en dicho artículo y en la letra b) de la cláusula 16.2.1 del PCAP, deberá convocarse a las empresas seleccionadas en el acuerdo marco para el lote correspondiente. En la convocatoria se podrán de manifiesto las condiciones adicionales de manera dicotómica, a fin de que las empresas seleccionadas en el acuerdo marco manifiesten si están en disposición de cumplirlas o no. Una vez determinadas las empresas que pueden cumplir esas condiciones, el procedimiento final de selección será el mismo que se ha detallado en la letra anterior".


Este Tribunal se muestra conforme con lo señalado por INGESA en su informe, respecto de esta concreta alegación, dado que tanto el tenor del pliego impugnado como las explicaciones al mismo se avienen a su doctrina, puesta de manifiesto en Resoluciones como la n 664/2019, de 20 de junio, en la que se afirma: "[_] los acuerdos marco constituyen un sistema de racionalización de la contratación, articulándose en dos fases: una primera en la que se elegirán uno o varios licitadores y se definirán los elementos esenciales del contrato y una segunda fase donde se concretarán definitivamente las prestaciones a contratar y se elegirá definitivamente al adjudicatario con quien se formalizará el contrato en caso de que se hubiera celebrado con varios. Aunque en el acuerdo marco puedan no estar completamente definidas las prestaciones que van a ser objeto de contratación, sí es necesario que los términos esenciales del contrato se encuentren fijados de una forma suficientemente determinada, pues de lo contrario se vulneraría el principio de libre concurrencia, y ello porque los contratos derivados basados en el acuerdo marco se celebran en un régimen de licitación restringida y por lo tanto es fundamental que los elementos esenciales del mismo hayan quedado definidos en el acuerdo marco y no puedan sufrir modificaciones sustanciales, pues de otro modo los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia se verían comprometidos. En relación con los criterios de adjudicación, también hemos señalado que de los criterios detallados en el acuerdo marco puede llevarse a cabo una cierta concreción en los contratos derivados, si bien que, en aras de los principios generales, incluido el principio de igualdad de trato, los criterios a utilizar en la adjudicación deben estar determinados previamente en el acuerdo marco pero, es propio de la naturaleza de éste, que el órgano de contratación disponga de un cierto margen de discrecionalidad para poder elegir de entre los recogidos en él, aquellos que sean más adecuados a las características precisadas para los productos a adquirir y atribuirles la ponderación o preferencia que mejor se acomode a la satisfacción de las necesidades que busca cubrir mediante el contrato derivado". Y tal margen de discrecionalidad ha de operar, igualmente, para acudir a esa nueva licitación ex artículo 221.4.b) de la LCSP en cuyo caso, dándose los requisitos recogidos en dicho precepto, la concreción de los criterios de adjudicación del contrato basado se producirá con ocasión de la aprobación de las reglas por las que se rija aquélla con arreglo a lo recién expuesto. De ahí que proceda el rechazo de este motivo.


Seguidamente corresponde el análisis de la tercera causa de anulación invocada en el recurso interpuesto, como es la nulidad de la cláusula 15.8 del PCAP relativa a la obligación del adjudicatario de remitir un agrupador que contenga los identificadores únicos de los medicamentos. Dicha cláusula establece: "en los contratos basados, cuando así lo establezca su órgano de contratación con objeto de facilitar la lectura y verificación de los identificadores únicos de los medicamentos por parte de los servicios de farmacia hospitalaria, el adjudicatario deberá remitir a los servicios de farmacia, junto con cada pedido, un agrupador que contenga los identificadores únicos de los medicamentos contenidos en el mismo, de forma que se puedan capturar de una sola vez, mediante sistemas informáticos, el conjunto de identificadores únicos de los medicamentos que componen el pedido, todo ello a los efectos previstos en el párrafo segundo del artículo 81.3 del Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre. El incumplimiento de esta obligación será causa de resolución del contrato basado". En relación con este motivo de anulación, la asociación actora comienza por indicar que la agrupación de los identificadores de los medicamentos no puede ser una obligación del adjudicatario, sino que ha de presentar carácter voluntario; de ahí que -a su juicio- tal extremo debería haberse configurado mejor como un criterio de adjudicación. El órgano de contratación en su informe defiende que "[_] se ha seguido el mencionado artículo 81.3 del Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente, el cual, en su apartado 3 establece lo siguiente: "3. De acuerdo con lo previsto en el artículo 25.2 del Reglamento Delegado (UE) 2016/161 de la Comisión, de 2 de octubre de 2015, la verificación de los dispositivos de seguridad y la desactivación del identificador único en los servicios de farmacia se podrá realizar en el momento de la recepción del pedido, sin perjuicio de que posteriormente se pueda realizar un seguimiento a nivel de paciente, con fines de trazabilidad o farmacovigilancia, entre otros. Con objeto de facilitar la lectura y verificación de los identificadores únicos de medicamentos adquiridos por servicios de farmacia, los laboratorios, si así lo establece el correspondiente contrato de suministros, remitirán a estos servicios de farmacia, junto con cada pedido, una relación agrupada que contenga los identificadores únicos de los medicamentos contenidos en el mismo, de forma que se puedan capturar de una sola vez, mediante sistemas informáticos, el conjunto de identificadores únicos de los medicamentos que componen el pedido."


Como bien se indica al inicio de la cláusula 15.8 del PCAP, dicho criterio se establecerá en los contratos basados cuando así lo establezca su órgano de contratación, por lo que está en línea con el mencionado Real Decreto, y dicha obligatoriedad (se) aplicará sólo para aquellos contratos basados en que así se determine". A la vista de lo expuesto, este Tribunal considera que la cláusula 15.8 del PCAP en cuanto transcribe lo dispuesto dentro del artículo anterior, es correcta y se encuentra justificada, por lo que procede la desestimación de este motivo de anulación, sólo por lo que respecta a la validez de esta obligación, debiendo ser analizada de forma diferenciada de la anterior, la configuración de esta obligación como causa de resolución, cuestión que se aborda en el siguiente Fundamento de Derecho.


Como consecuencia del alegato recién analizado, la asociación actora interesa asimismo la nulidad de la cláusula 17.2 del PCAP, donde se impone la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación prevista en la citada cláusula 15.8.


El órgano de contratación en su informe indica lo siguiente: "tal y como se ha indicado en el punto anterior, será el órgano de contratación del contrato basado el que establezca si incluye dicha obligación en el contrato, teniéndose en cuenta que, en caso de incluirse, tal y como se establece en la cláusula 15.8, su incumplimiento será causa de resolución del contrato basado al haberse atribuido a dichas obligaciones el carácter de esencial". Como ya se ha razonado en Resoluciones anteriores, como la reciente Resolución 80/2022, de 20 de enero, o la anteriormente mencionada n 1442/2021, "[_] este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la legalidad de unos pliegos con una redacción similar (en su resolución núm. 282/2020, de 27 de febrero, citada por la recurrente) indicando expresamente: [_] para poder analizar la conformidad a Derecho de esta cláusula, debemos partir de que la LCSP no establece las mismas causas para la resolución del contrato que las que se establecían en el TRLCP. Así, el artículo 223 TRLCSP establecía una cláusula residual que otorgaba un amplio margen de discrecionalidad al órgano de contratación para fijar las causas de resolución que considerase oportunas, al señalar que "Son causas de resolución del contrato: (_) h) Las establecidas expresamente en el contrato". Dicha remisión a las causas que establezca el contrato no se contempla, sin embargo, en el actual artículo 211 de la LCSP_ _ por lo que procede estimar el motivo, simplemente para que se suprima esa causa especial de resolución". En efecto, la configuración de las causas de resolución de un contrato se encuentra sujeta al cumplimiento de las condiciones legales previstas en el artículo 211 de la LCSP, donde además de las causas específicas, se incluye como tal la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones esenciales pactadas en el contrato, pero sólo cuando concurran los requisitos previstos al efecto dentro del apartado 1.f), que establece lo siguiente: "Serán, asimismo causas de resolución del contrato, el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes: 1. Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos. 2. Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general". En el presente caso, como manifiesta el órgano de contratación en su informe, en relación con el motivo analizado en el Fundamento anterior, se trata de una causa de resolución que obedece al incumplimiento de una obligación esencial y como tal está prevista en el pliego, pero el hecho de que su aplicación se incluya en cada contrato basado a criterio de la Administración contratante de éste, hace que no se pueda considerar cumplido el requisito relativo a que las causas de resolución se encuentren redactadas de manera clara, precisa e inequívoca, puesto que a pesar de estar consignadas en el pliego, su virtualidad depende de que se integre después en el contrato basado. Esta indefinición en cuanto a su exigibilidad resulta contraria a la necesaria concreción que se exige para la configuración de las causas de resolución, por lo que procede la estimación de este motivo de anulación del pliego.