Resolución 260/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Procede comenzar por el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, relativo a la nulidad del apartado 11 del Cuadro de Características del PCAP, donde se establece el precio como único criterio de adjudicación y, en relación con ella, la cláusula 16.2 de dicho pliego.

El órgano de contratación en su informe señala/defiende que: "[s]e ha optado por esta fórmula de adjudicación del Acuerdo Marco para que las Comunidades Autónomas adheridas puedan, en la contratación basada posterior, seleccionar la solución según aspectos que sean relevantes para conseguir el tratamiento más adecuado al paciente y a sus protocolos hospitalarios, así como un adecuado acceso al mismo de acuerdo con los criterios logísticos que procedan. Las situaciones, por las características de cada sistema sanitario autonómico, no son idénticas.
Por ello, será el órgano de contratación de la contratación basada el que las defina según criterios asistenciales recogidos en sus protocolos clínicos, o bien necesidades logísticas para poder proporcionar el servicio esperado a los pacientes, tal y como ahora se describirá.
Además, debe tenerse en cuenta que el acuerdo marco objeto de recurso no es un procedimiento de compras por indicación (no se seleccionan productos para abordar una patología), simplemente pretende seleccionar unos productos que en la actualidad son de uso generalizado en el Sistema Nacional de Salud y sobre los cuales los responsables sanitarios han considerado su idoneidad para abordar una agregación en su aprovisionamiento y cuyas características técnicas han sido concretadas y consensuadas con los profesionales sanitarios.
Esta actuación ya ha sido avalada por ese Tribunal en resoluciones previas; a modo de ejemplo, véase la Resolución 25/2018, de 12 de enero, desestimando el recurso interpuesto contra el Acuerdo Marco de suministro de productos sanitarios (prótesis traumatológicas de cadera y cementos de resina acrílica para prótesis traumatológicas), para varias comunidades autónomas y organismos de la Administración del Estado (Exp. AM 2017/136) licitado por este órgano de contratación, y de la que a continuación se reproducen los párrafos principales que justifican la actuación del INGESA en la elaboración de los pliegos ahora recurridos:
(_).
Para la contratación basada, el sistema está diseñado estableciendo como criterio esencial de adjudicación el condicionante clínico, siendo el precio el elemento a tener en cuenta sólo en aquellos casos en los que no existe condicionante clínico, o en los que dos o más soluciones terapéuticas dan igual solución a esos condicionantes clínicos".
Para analizar esta cuestión, es necesario poner en consonancia las normas relativas a los criterios de adjudicación con la específica regulación de los acuerdos marco.
Al respecto, el artículo 145.3.f) de la LCSP establece lo siguiente: "[l]a aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos: (_). Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación".
Por su parte, el artículo 219.1 de dicha norma legal -respecto del acuerdo marco- dispone que:
"[u]no o varios órganos de contratación del sector público podrán celebrar acuerdos marco con una o varias empresas con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado, en particular por lo que respecta a los precios, y en su caso, a las cantidades previstas, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada".

En el artículo 221 de la LCSP se distinguen -dentro de los casos de adjudicación de los contratos basados o derivados de un acuerdo marco- entre:
(i) los supuestos en los que se haya concluido el acuerdo marco con un solo empresario, en cuyo caso, el contrato basado se adjudica a éste "con arreglo a los términos en el establecidos" (apartado 3 de dicho precepto); y,
(ii) los casos en los que, el acuerdo marco, se concluya con varios empresarios, previstos en el apartado 4 .
En la letra a) de este último se establece cómo ha de tener lugar la adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco y, así, dispone: "[c]uando el acuerdo marco establezca todos los términos, bien sin nueva licitación, bien con nueva licitación. La posibilidad de aplicar ambos sistemas deberá estar prevista en el pliego regulador del acuerdo marco y dicho pliego deberá determinar los supuestos en los que se acudirá o no a una nueva licitación, así como los términos que serán objeto de la nueva licitación, si este fuera el sistema de adjudicación aplicable. Para poder adjudicar contratos basados en un acuerdo marco con todos los términos definidos sin nueva licitación, será necesario que el pliego del acuerdo marco prevea las condiciones objetivas para determinar qué empresa parte del acuerdo marco deberá ser adjudicatario del contrato basado y ejecutar la prestación".

El párrafo anterior se encuentra transcrito dentro del apartado 11.2 del Cuadro de características, donde se establecen las dos posibilidades previstas en él:
- la adjudicación de los contratos basados sin nueva licitación, contenida dentro de la letra a) de este apartado, que tendrá lugar cuando las soluciones seleccionadas en el Acuerdo Marco sean idóneas para satisfacer la necesidad clínica a cubrir, en cuyo caso el criterio de selección será el precio;
- la adjudicación que requiera nueva licitación, a la que se deberá acudir cuando se den las condiciones de la letra b), esto es, cuando se aprecie la necesidad de tener en cuenta condiciones objetivos de índole clínica o logística que puedan afectar a la selección de la oferta más beneficiosa, siempre y cuando existan varios adjudicatarios en el lote en cuestión.

Por tanto, como se ha expuesto, el criterio de adjudicación "precio" sólo opera como criterio de selección en el caso de que no sea necesaria una nueva licitación, que tiene lugar cuando varias de las soluciones preseleccionadas en el acuerdo marco sean idóneas para satisfacer la necesidad clínica a cubrir, por lo que previamente ya se han fijado las condiciones técnicas de los productos a suministrar, de manera que el precio no llega a operar como único criterio de adjudicación.

Y, con mayor medida se puede afirmar que en el segundo caso, la necesidad de una nueva licitación, se basa en que surjan "condicionantes objetivos de índole clínica o logística", que puedan afectar a esa selección, por lo que tampoco se tiene en cuenta únicamente el precio ofertado, que solo juega como criterio de desempate, conforme a lo establecido en el apartado 11.2 in fine del Cuadro de Características.

Ninguna duda plantea el apartado 11.1 de dicho Cuadro, en cuanto regula la adjudicación del acuerdo marco, estableciendo que se seleccionarán los empresarios en función de las proposiciones presentadas, siendo sólo admisibles aquéllas "cuyo precio sea igual o inferior al de licitación" siempre que acrediten todos los requisitos relativos a la personalidad, capacidad y solvencia, "así como los correspondientes al cumplimiento de las características técnicas exigibles para cada suministro en los pliegos".

Por tanto, la adjudicación del acuerdo marco se entiende como una preselección de los potenciales licitadores de los posteriores contratos basados, para lo que deben acreditar que cumplen todo lo regulado en ese apartado, dentro del cual se incluye no sólo el precio, sino además, todos los extremos concernientes al cumplimiento de las características técnicas exigibles, de manera que no aparece el precio como criterio único, sino que también se tiene en cuenta un componente técnico.

Adicionalmente, el precio en este caso, no opera como criterio de adjudicación, puesto que no supone dar más puntos a quien presente el precio más bajo, sino como condición de admisión para poder entrar en el acuerdo marco, de manera que sólo las proposiciones con un precio igual o inferior al de licitación, pueden resultar adjudicatarias del mismo.

Por lo tanto, según lo expuesto y ya que la redacción del clausulado del pliego es conforme a la Ley, no se aprecia la infracción invocada por el recurrente, por lo que la configuración de los criterios de adjudicación es correcta procediendo, en consecuencia, la desestimación de este motivo del recurso.

Procede, a continuación, el análisis de la segunda causa de anulación invocada, como es la relativa a la nulidad del apartado 11.2 del Cuadro de Características y de la cláusula 16.2.b) del PCAP, por falta de concreción de los supuestos en los que se convocará a los interesados a una nueva licitación.

Para analizar esta cuestión, es necesario abordar aquí la regulación contenida en la cláusula 16.2 del PCAP, dentro de la cual se distingue lo siguiente:
En la letra a) se establece el procedimiento que se corresponde con el supuesto previsto en el último inciso del primer párrafo de la letra a) del artículo 221.4 de la LCSP, es decir, supuestos en los que se considera que el acuerdo marco ha establecido todos los términos para la adjudicación de los contratos basados.
En la letra b), se contempla el supuesto del artículo 221.4.b) de la LCSP, es decir, aquellos casos en los que se considera necesario por el órgano de contratación del contrato basado, la inclusión de condiciones adicionales a las inicialmente previstas en el PCAP del acuerdo marco.
Como apunta el órgano de contratación en su informe, los posibles escenarios se describen de la manera siguiente:

"Existe una necesidad clínica a cubrir (necesidad que puede ser individualizada para un paciente en concreto o para una cohorte de situaciones clínicas comunes). Se confronta la necesidad clínica a cubrir con las soluciones terapéuticas adjudicadas en el acuerdo marco.
De esta confrontación pueden desprenderse dos posibles situaciones:
- Sólo una de las soluciones terapéuticas seleccionadas en el acuerdo marco se considera más adecuada para el abordaje de la necesidad clínica a cubrir (debe quedar en el expediente la justificación clínica, farmacológica_ que la sustente, pudiendo ser la justificación individualizada para un expediente concreto o genérica en función de "protocolos clínicos" establecidos a nivel hospitalario o regional).
En este supuesto y de acuerdo con lo previsto en la letra a) de la cláusula 16.2 del PCAP, será aquella solución terapéutica con la que se materializará el suministro basado, sin necesidad, incluso, de formalizar un nuevo contrato (de acuerdo con lo expresado en la cláusula 16.2.1 del PCAP y el artículo 153.1 de la LCSP).
- Son varias las soluciones terapéuticas seleccionadas en el acuerdo marco que pueden dar idéntica solución a la necesidad clínica a cubrir, solo en este caso será el precio el criterio de adjudicación dado que cualquiera de las soluciones da igual respuesta.
Como puede verse, en este supuesto los condicionantes de elección serán siempre de índole clínica y solo en el caso de que no se den estos condicionantes clínicos será el precio el elemento de elección.
2. En la letra b) del PCAP se contempla el supuesto del artículo 221.4.b de la LCSP, es decir, aquellos casos en los que se considera necesario por el órgano de contratación del contrato basado, la inclusión de condiciones adicionales a las inicialmente previstas en el PCAP del acuerdo marco. En este caso, y de acuerdo con lo previsto en dicho artículo y en la letra b) de la cláusula 16.2.1 del PCAP, deberá convocarse a las empresas seleccionadas en el acuerdo marco para el lote correspondiente. En la convocatoria se podrán de manifiesto las condiciones adicionales de manera dicotómica, a fin de que las empresas seleccionadas en el acuerdo marco manifiesten si están en disposición de cumplirlas o no. Una vez determinadas las empresas que pueden cumplir esas condiciones, el procedimiento final de selección será el mismo que se ha detallado en la letra anterior".

Este Tribunal se muestra conforme con lo señalado por INGESA en su informe, respecto de esta concreta alegación, dado que tanto el tenor del pliego impugnado como las explicaciones al mismo se avienen a su doctrina, puesta de manifiesto en Resoluciones como la n 664/2019, de 20 de junio, en la que se afirma:

"[_] los acuerdos marco constituyen un sistema de racionalización de la contratación, articulándose en dos fases: una primera en la que se elegirán uno o varios licitadores y se definirán los elementos esenciales del contrato y una segunda fase donde se concretarán definitivamente las prestaciones a contratar y se elegirá definitivamente al adjudicatario con quien se formalizará el contrato en caso de que se hubiera celebrado con varios. Aunque en el acuerdo marco puedan no estar completamente definidas las prestaciones que van a ser objeto de contratación, sí es necesario que los términos esenciales del contrato se encuentren fijados de una forma suficientemente determinada, pues de lo contrario se vulneraría el principio de libre concurrencia, y ello porque los contratos derivados basados en el acuerdo marco se celebran en un régimen de licitación restringida y por lo tanto es fundamental que los elementos esenciales del mismo hayan quedado definidos en el acuerdo marco y no puedan sufrir modificaciones sustanciales, pues de otro modo los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia se verían comprometidos. En relación con los criterios de adjudicación, también hemos señalado que de los criterios detallados en el acuerdo marco puede llevarse a cabo una cierta concreción en los contratos derivados, si bien que, en aras de los principios generales, incluido el principio de igualdad de trato, los criterios a utilizar en la adjudicación deben estar determinados previamente en el acuerdo marco pero, es propio de la naturaleza de éste, que el órgano de contratación disponga de un cierto margen de discrecionalidad para poder elegir de entre los recogidos en él, aquellos que sean más adecuados a las características precisadas para los productos a adquirir y atribuirles la ponderación o preferencia que mejor se acomode a la satisfacción de las necesidades que busca cubrir mediante el contrato derivado".

Y tal margen de discrecionalidad ha de operar, igualmente, para acudir a esa nueva licitación ex artículo 221.4.b) de la LCSP en cuyo caso, dándose los requisitos recogidos en dicho precepto, la concreción de los criterios de adjudicación del contrato basado se producirá con ocasión de la aprobación de las reglas por las que se rija aquélla con arreglo a lo recién expuesto. De ahí que proceda el rechazo de este motivo.

Seguidamente corresponde abordar la tercera causa de anulación invocada en el recurso interpuesto, como es la nulidad del apartado 2.3 del Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT) y de las cláusulas 14.2.2 y 14.2.1 del PCAP.

El PPT refleja en dicho apartado la vía de administración y unidad de dosificación de los diferentes lotes del acuerdo marco, las cuales se aplicarán igualmente a aquellas presentaciones que se comercialicen de forma efectiva durante la vigencia del mismo.
Ese apartado ha de ponerse en relación con la cláusula 14.2.2 del PCAP, la cual permite, conforme a lo previsto en el artículo 222.2 -segundo párrafo- de la LCSP, incluir nuevos bienes del tipo adjudicado o similares a éste.
Así, se contempla la posibilidad de modificación del acuerdo marco conforme al precepto anterior, que deberá seguir el procedimiento previsto en el artículo 191 de la LCSP.
Al respecto, el artículo 222 de la LCSP establece lo siguiente: "1. Los acuerdos marco y los contratos basados podrán ser modificados de acuerdo con las reglas generales de modificación de los contratos.
En todo caso, no se podrán introducir por contrato basado modificaciones sustanciales respecto de lo establecido en el acuerdo marco. (_).
2. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, los adjudicatarios de un acuerdo marco podrán proponer al órgano de contratación la sustitución de los bienes adjudicados por otros que incorporen avances o innovaciones tecnológicas que mejoren las prestaciones o características de los adjudicados, siempre que su precio no incremente en más del 10 por 100 el inicial de adjudicación, salvo que el pliego de cláusulas administrativas particulares, hubiese establecido otro límite.
Junto a ello, el órgano de contratación, por propia iniciativa y con la conformidad del suministrador, o a instancia de este, podrá incluir nuevos bienes del tipo adjudicado o similares al mismo cuando concurran motivos de interés público o de nueva tecnología o configuración respecto de los adjudicados, cuya comercialización se haya iniciado con posterioridad a la fecha límite de presentación de ofertas, siempre que su precio no exceda del límite que se establece en el párrafo anterior.

El precepto recién extractado contiene la regulación sobre la modificación del acuerdo marco, modificación que podrá tener por objeto los precios o los bienes adjudicados, sujeta en ambos casos a la concurrencia de razones de interés público.

En el caso concreto de la modificación de los precios unitarios, será necesario además el cumplimiento conjunto de las dos condiciones previstas en el artículo, a saber:
(i) que los precios unitarios resultantes de esa modificación se encuentren por debajo del 20% de los precios anteriores a la misma; y, (ii) que tales precios no sean superiores a los que las empresas participantes ofrezcan en el mercado.
Dicho artículo 222 de la LCSP se transcribe dentro del pliego rector del presente acuerdo marco en la cláusula cuestionada, la cual recoge las dos condiciones previstas en el mismo, lo que permite a este Tribunal considerar que se trata de una cláusula conforme a la Ley, por lo que no procede declarar ni su nulidad, como pretende el recurso, ni su anulación, como sería procedente al invocar una presunta infracción legal, que -cabe insistir- no concurre.

Por lo que respecta al apartado 2.4 del PPT, recoge la obligatoriedad de que los medicamentos que se oferten, dentro del plazo de presentación de ofertas establecido, deban estar efectivamente comercializados en el momento de la presentación de la oferta.

Como opone el órgano de contratación: "[e]sta cláusula no entra en contradicción alguna con la cláusula 2.3 anteriormente analizada, pues mientras esta última viene a regular la vía de administración y unidad de dosificación de las presentaciones, hayan sido comercializadas o no en el momento de la licitación del Acuerdo Marco, la cláusula 2.4 impone que las que se oferten en la fase de licitación del acuerdo marco deberán estar efectivamente comercializadas. Son cláusulas distintas que regulan situaciones diferentes".

Respecto a la incertidumbre jurídica del procedimiento contenido dentro de la cláusula 14.2.1 del PCAP que aduce el recurrente, con arreglo a su tenor literal, se recoge en ella de forma clara e inequívoca el procedimiento que se seguirá para el supuesto en el que se produzca una revisión del precio industrial máximo de cualquiera de los medicamentos de los lotes que suponga, para el correspondiente principio activo, el establecimiento de un precio revisado inferior al precio de adjudicación del lote.

A la vista de este procedimiento, este Tribunal considera que no existe la pretendida inseguridad jurídica a la que alude el recurrente en su recurso.

Por último, en relación con este motivo de anulación, el recurrente expresa no comprender las razones por las que se posibilita a los licitadores a que realicen una nueva oferta económica tras la revisión del precio industrial máximo.

No obstante, este cambio puede dar lugar a que el nuevo precio sea inferior o superior. En este sentido, se ha incluido esta posibilidad en el pliego porque puede producirse un cambio que origine una subida o una bajada.

Así, como indica el órgano de contratación, la entrada en vigor de una Orden de Precios de Referencia -órdenes de periodicidad anual del Ministerio de Sanidad-, puede originar una reducción del precio de los medicamentos incluidos en el mismo conjunto.
En este caso, el precio máximo de financiación derivado de la aplicación de esta orden ministerial podría ser inferior al precio de adjudicación inicial en ese medicamento. Asimismo, un precio de adjudicación superior al precio máximo de financiación vulneraría lo regulado en el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en cuyo artículo 94, "Fijación de precios", se establece (punto 10) que:
"[e]l Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad establecerá el precio de venta al público de los medicamentos y productos sanitarios financiados mediante la agregación del precio industrial autorizado, que tiene carácter de máximo, y de los márgenes correspondientes a las actividades de distribución mayorista y dispensación al público".
Conforme a lo expuesto, procede por tanto, la desestimación de este motivo de anulación de las cláusulas en cuestión.

Por último, el recurrente invoca la existencia de un error en el PPT respecto a la definición de las presentaciones de medicamentos que han de licitarse en el ámbito del Lote n 3 del Acuerdo Marco, relativo al principio activo Infliximab, donde entienden que se ha excluido sin justificación la vía de administración "subcutánea".

En este punto, el informe del órgano de contratación defiende lo siguiente: "[n]o se ha licitado un lote de Infliximab vía subcutánea diferenciado porque el único medicamento comercializado de administración por vía subcutánea (REMSIMA, del que el laboratorio recurrente KERN PHARMA es el ofertante) no permitía la competencia necesaria para la confección de un lote independiente. Si se hubiera licitado el lote de Infliximab vía subcutánea, un único licitador podría incluir su oferta, careciendo este hecho de la concurrencia necesaria en un proceso de licitación de estas características.
En el caso de un único lote de Infliximab sin excepciones en la vía parenteral, la diferencia entre el precio de las presentaciones comercializadas de administración intravenosa (múltiples ofertas de medicamentos podrían dar solución) y las presentaciones comercializadas de administración subcutánea (REMSIMA es el único medicamento comercializado de esta vía) era tan significativa que la homologación del precio entre las presentaciones de ambas vías hubiera conllevado a una bajada excesiva en las presentaciones de vía intravenosa, efecto desproporcionado y contrario al objetivo de racionalización de la contratación del presente acuerdo marco".

Sin perjuicio de la justificación ofrecida por el órgano de contratación, que este Tribunal hace suya a la vista del componente técnico y comercial que presenta, cabe añadir que la decisión de adquirir este principio activo con una u otra forma de administración compete en exclusiva al órgano de contratación, de manera que el licitador puede discutir la forma en la que se ha llevado a cabo la licitación, los aspectos legales o incluso técnicos de ésta, etc., pero no la decisión del órgano sobre los bienes a adquirir.

Es decir, se puede cuestionar, vía recurso especial, "cómo comprar" pero no "qué comprar", pues tal decisión se encuentra sujeta tan sólo al criterio del órgano de contratación y a la sujeción a las necesidades manifestadas en el pliego que, considere éste, deben ser atendidas mediante el correspondiente procedimiento de licitación.

A este respecto, la obligación que pesa sobre el órgano de contratación es la correcta identificación de esas necesidades que trata de satisfacer y la definición exacta de éstas dentro del expediente del contrato (artículo 1.1 de la LCSP), obligación que se ha cumplido en el presente caso.

De ahí que, conforme a lo manifestado por el órgano de contratación, este motivo de anulación debe ser desestimado.