Resolución 259/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La mesa de contratación se reúne para el análisis de la documentación administrativa requerida a las empresas propuestas como adjudicatarias, entre ellas la entidad ORION. En relación con la constitución de la garantía definitiva, la citada entidad aportó resguardo justificativo del depósito del aval de fecha 20 de diciembre de 2019, por lo que la mesa acordó excluirla por "haber constituido la garantía definitiva con fecha de depósito 20 de diciembre de 2019, es decir, fuera del plazo concedido que finalizó el 19 de diciembre de 2019" .

Disconforme con la decisión de exclusión adoptada por la mesa, la entidad ORION presenta recurso especial en materia de contratación por el que impugna dicho acto, solicitando en su escrito que: - se anule el acuerdo de exclusión de ORION; - se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a dicha exclusión, permitiendo a ORION continuar en el procedimiento.".

En particular, centra su argumentación en el siguiente alegato: sostiene que sí constituyó la garantía dentro del plazo legalmente establecido pues el aval bancario es de fecha 17 de diciembre de 2019, dos días antes del final del plazo estipulado, si bien es cierto que fue depositada en la Consejería de Hacienda, Industria y Energía, a través de la Caja de Depósitos de la Delegación Provincial de Córdoba, con fecha 20 de diciembre.

Por su parte, el órgano de contratación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56.2 de la LCSP, emite su informe, en fecha 16 de enero de 2020, en el que rebate la argumentación expuesta por la recurrente.

En la misma línea que el órgano de contratación se expresa la entidad LABORATORIOS TILLOMED SPAIN S.L.U en su escrito de alegaciones, solicitando a este Tribunal la desestimación del recurso.

Expuestas las alegaciones de las partes en el anterior fundamento jurídico, procede su examen.

La recurrente discrepa con el acuerdo de exclusión de la mesa y en su escrito de recurso, apoyándose en la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y en la propia de este Tribunal, manifiesta lo siguiente: "(_) el aval requerido existía con anterioridad al vencimiento del plazo otorgado, ya que el mismo estaba constituido desde el día 17 de diciembre 2019, siendo el plazo límite de presentación como hemos reiterado en el presente documento el 19 de diciembre toda vez que el viernes 6 y lunes 9 de diciembre era festivo. ORION se ha visto sorprendida inmensamente tras la actuación del órgano de contratación, ya que resulta contrario al principio de buena fe, la exclusión de nuestra oferta sin ejercitar la facultad de solicitar aclaraciones o subsanaciones (_).
Es por todo lo anteriormente expuesto, que en contraposición a lo vertido por el órgano de contratación en su acta de 26 de diciembre de 2019, esta parte considera que se ha llevado a cabo un desorbitado formalismo por parte de la Mesa, ya que tras la doctrina expuesta, entendemos que nos hallamos ante un defecto formal subsanable, resultando excesiva la actuación llevada a cabo. Es por tanto que debemos atenernos al principio antiformalista (v.g. Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía n. 232/2017, de 3 de noviembre, entre otras muchas), que conforme a una doctrina consolidada del Tribunal Supremo -por todas, la Sentencia de 6 de julio de 2004 dictada en Casación para Unificación de Doctrina, Recurso 265/2003-, es reconocido por el Alto Tribunal en los procedimientos de adjudicación de la contratación pública, la inadmisión de proposiciones por meros defectos formales o no sustanciales, es contraria al principio de concurrencia. Además, el principio de proporcionalidad (v.g. Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía n 184/2018, de 14 de junio, entre las más recientes), reconocido por la jurisprudencia europea (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009, asunto T- 195/08) y elevado a rango de principio de la contratación en los artículos 18 de la Directiva 2014/24/UE y 132 de la nueva LCSP, exige que los actos de los poderes adjudicadores no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, debiéndose entender que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos. No obstante, y como no podría ser de otro modo, no podemos olvidarnos de citar la vulneración que supone la exclusión de ORION al principio de concurrencia, que el mismo aboga favorecer la admisión de licitadores al procedimiento, y así lo establecen las siguientes Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 164/2011, 246/2011, 104/2012, 268/2012, 16/2013, 117/2013, 151/2013), en las mismas se ha rechazado la exclusión de aquéllas en las que el error podía salvarse de manera inequívoca con la documentación presentada. Es por todo lo expuesto, que consideramos que el motivo de exclusión es subsanable en virtud de toda la doctrina presentada, por lo que no procede la exclusión de ORION por entender esta parte que el aval existía y estaba constituido en plazo.".

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso rechaza y se opone a cuantos motivos y argumentos son planteados por la recurrente y, en lo que aquí nos interesa, manifiesta lo siguiente: "La Mesa ha tenido en cuenta la doctrina y jurisprudencia recaída sobre la concesión de un trámite de subsanación en este caso, en la que se concluye que la subsanación solo puede afectar a la acreditación del requisito, pero no a su cumplimiento. Entre otras, la Resolución 364/2015, de 27 de octubre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (_). Como consta en el expediente, con fecha 3 de diciembre de 2019, se requirió a la recurrente que ha presentado la mejor oferta a los lotes 18 y 19, para que aportase la documentación previa a la adjudicación establecida en la cláusula 7.4.1 del PCAP. Ante dicho requerimiento, como reconoce la recurrente, tanto en el escrito que envío a la mesa de contratación de fecha 23 de diciembre de 2019 como en el escrito de recurso, esta presenta la documentación requerida el día 13 de diciembre de 2019, si bien, por las incidencias acaecidas con la empresa de mensajería, el resguardo justificativo del depósito del aval que aporta es de fecha 20 de diciembre de 2019, esto es, lo ha constituido fuera del plazo de diez días hábiles establecido tanto en la cláusula 7.4.1. PCAP como en el artículo 150.2 de la LCSP. (_) La recurrente entiende que, aunque la garantía definitiva aportada para su verificación por la Mesa de Contratación, es el resguardo justificativo de depósito del aval de fecha 20 de diciembre de 2019, dicho aval existía con anterioridad al vencimiento del plazo otorgado, ya que el mismo estaba constituido en el banco desde el día 17 de diciembre 2019 y ello a pesar de reconocer que el plazo límite de presentación vencía el 19 de diciembre. Este aval bancario no se ha aportado a la Mesa de contratación, solamente se ha referido por la recurrente en su escrito de fecha 23 de diciembre de 2019 y en el recurso. (_) La Mesa de Contratación, como consta en la citada Acta del día 26 de diciembre de 2019, a la vista del resguardo justificativo del depósito del aval de fecha 20 de diciembre de 2019, aportado por la recurrente junto con el resto de la documentación requerida, ha tenido en cuenta la posible subsanación de la garantía definitiva presentada, sin embargo, considera que no procede por cuanto no estamos ante una falta de acreditación del requisito sino ante una falta de cumplimiento del requisito exigido, por lo que el defecto observado es insubsanable. Tanto la cláusula 7.3.4. del PCAP como el apartado 2 del artículo 150 de la LCSP, regulan con suficiente claridad los efectos de la no presentación de la documentación previa a la adjudicación en plazo, a salvo de la posibilidad de conceder una ampliación de plazo o de dar un plazo de subsanación, trámites ambos que no han sido posibles por no haber sido solicitada la prórroga ni haberse presentado documentación alguna en plazo que poder subsanar. Estimamos que la actuación de la Mesa de Contratación al excluir a la recurrente fue correcta por no admitir la garantía definitiva depositada con fecha 20 de diciembre de 2019 -expirado el plazo concedido para su aportación con carácter previo a la adjudicación- pues lo contrario supondría ir en contra de lo estipulado en los pliegos, así como vulnerar los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores que deben regir todo procedimiento de selección de los contratistas de la administración pública conforme a lo establecido en artículo 1 de la LCSP. (_) Hay que tener en cuenta que, tanto la Mesa de Contratación como la recurrente reconocen que la garantía no estaba constituida dentro del plazo legalmente establecido, por lo que, aunque se aceptara el resto de documentación, nunca podría aceptarse ni subsanarse la falta de constitución de la garantía definitiva en plazo. (_) En este sentido, no cabe admitir el argumento de la recurrente de que el banco ya había autorizado el aval dentro del plazo, pues la garantía mediante aval solo se entiende constituida cuando ha sido depositada en la Caja de Depósitos. Así lo recoge el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en la citada Resolución 364/2015, de 27 de octubre: "Respecto a la garantía definitiva, hemos de indicar que el artículo 96.1.b) del TRLCSP dispone que "Las garantías exigidas en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas podrán presentarse en alguna de las siguientes formas:(...) b) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas de desarrollo de esta Ley, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España, que deberá depositarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior. Estos establecimientos son la Caja General de Depósitos o sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o las Cajas o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades Locales contratantes." (_) Por lo tanto, la recurrente debió presentar en el plazo legal de diez días hábiles desde que fue requerida para ello el resguardo acreditativo del aval depositado en la Caja Central o en alguna de las Cajas Provinciales de Depósito de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, sin embargo, dicho depósito se realizó fuera del plazo concedido."

Así las cosas, la controversia se centra en discernir si la garantía definitiva ha sido, o no, constituida dentro del plazo previsto. En caso afirmativo, estaríamos aceptando que la formalización del aval bancario es suficiente para considerar constituida la fianza y, por lo tanto, la deficiencia en la que se fundamenta la decisión de la exclusión, en cuanto a la fecha del depósito ante la Consejería de Hacienda, Industria y Energía, no sería adecuada, pues estaríamos ante un defecto de acreditación del requisito que resultaría subsanable. Por el contrario, si entendiéramos que la constitución de la garantía se perfecciona con el depósito de la misma, estaríamos ante un defecto del cumplimiento del requisito que, por lo tanto, no resultaría subsanable.

En relación con lo expuesto, este Tribunal en sus Resoluciones 16/2015, de 22 de enero, 364/2015, de 27 de octubre y 53/2016, de 25 de febrero, vino sosteniendo que el requisito de aportar la garantía definitiva ha de entenderse cumplido no solo con la constitución del aval sino además con el depósito del mismo, no siendo por tanto subsanable la falta del depósito. Postura que sostiene la mesa de contratación para adoptar la decisión de exclusión. Sin embargo, dicha doctrina ha sido reconsiderada por este Tribunal, tal como se expresa, valga por todas, en su Resolución 309/2018, de 9 de noviembre. Al respecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 150.2 y 108.1.b) de la LCSP, la garantía mediante aval requiere dos actuaciones sucesivas: una, sustantiva y fundamental, de constitución de la garantía, consistente en la prestación y suscripción del aval por alguna persona de la entidad financiera con poder bastante para otorgarlo, y otra, formal, de justificación ante el órgano de contratación de la constitución de dicha garantía y de su depósito en la Caja General de Depósitos o en el establecimiento de la Administración competente para ello. En este sentido, cabe, pues, plantearse si la omisión de la segunda -su depósito- es o no subsanable en el contexto de un procedimiento de contratación.

Pues bien, en relación con ello, este Órgano comparte la doctrina sentada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (v.g. Resolución 1179/2015, entre otras), según la cual la garantía definitiva mediante aval queda constituida con el consentimiento o declaración de voluntad de la entidad financiera garante formalizado con anterioridad al vencimiento del plazo establecido legalmente para ello, mientras que la falta de depósito debe considerarse un defecto formal subsanable puesto que, entre otros motivos, no invalida la constitución de dicha garantía ni impide su prueba alternativa ante el órgano de contratación por medio de la presentación o exhibición del documento original o de su copia fiel.

En el mismo sentido, se manifiestala Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana en su Informe 8/2017, de 17 de octubre, en el que se concluye que " La omisión del depósito del aval prestado como garantía definitiva de una contratación o su justificación son defectos subsanables siempre que dicha garantía se hubiera constituido válidamente dentro del plazo y conforme a las normas básicas establecidas legal y reglamentariamente ".

En definitiva, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, este Tribunal considera que en aplicación de los principios antiformalista y de proporcionalidad, no cabe entender que la actuación de la entidad en el trámite del artículo 150.2 de la LCSP, implique la retirada de su oferta y su necesaria e inevitable exclusión de la licitación por defectos en la documentación administrativa, pues aquella es una medida excepcional que, por sus efectos restrictivos de la concurrencia, se ha de aplicar de forma estricta, máxime cuando dicha exclusión ha de afectar a la entidad licitadora que presentó la oferta económicamente más ventajosa. En este sentido, el principio antiformalista (v.g. Resolución de este Tribunal 232/2017, de 3 de noviembre, entre otras muchas), conforme a una doctrina consolidada del Tribunal Supremo -por todas, la Sentencia de 6 de julio de 2004 dictada en Casación para Unificación de Doctrina, Recurso 265/2003-, es reconocido por el Alto Tribunal en los procedimientos de adjudicación de la contratación pública, considerando que una interpretación literal de las condiciones exigidas para tomar parte en la licitación, que conduzca a la inadmisión de proposiciones por meros defectos formales o no sustanciales, es contraria al principio de concurrencia.

Asimismo, el principio de proporcionalidad (v.g. Resolución de este Tribunal 184/2018, de 14 de junio, entre las más recientes), reconocido por la jurisprudencia europea (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009, asunto T-195/08) y elevado a rango de principio de la contratación en los artículos 18 de la Directiva 2014/24/UE y 132 de la nueva LCSP, exige que los actos de los poderes adjudicadores no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, debiéndose entender que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos.

Por último, si nos atenemos a que la finalidad de la garantía definitiva es responder, entre otras cuestiones, de las eventuales penalidades que puedan imponerse al contratista, de la correcta ejecución del contrato y de la incautación que pudiese decretarse en los casos de resolución del contrato, el depósito realizado en un momento posterior a la finalización del plazo no invalidaría la garantía -el aval bancario- constituida en plazo y no afectaría ni mermaría la capacidad que ostenta el órgano de contratación para hacerla efectiva si ello fuera necesario.

De acuerdo con lo expuesto, en el presente procedimiento cuando la mesa de contratación adopta la decisión de exclusión, con fecha 26 de diciembre de 2019, ya es conocedora (a través del escrito que la hoy recurrente dirige a la mesa el 23 de diciembre de 2019 explicando lo ocurrido) de que la entidad ORION que ha presentado el depósito del aval bancario el día posterior al del final del plazo previsto para ello, sí ha formalizado el aval bancario en fecha adecuada Por ello, la mesa, ante cualquier duda, debió haber requerido a ORION para que aportase el aval bancario objeto del depósito realizado fuera de plazo y, así, constatado el cumplimiento del requisito de constitución de la garantía definitiva haber evitado la decisión de la exclusión.

Así las cosas, este Tribunal considera que procede estimar el presente recurso y, en consecuencia, anular la decisión de la mesa de contratación, de 26 de diciembre de 2019, por la que se excluye a la entidad ORION PHARMA, S.L. del procedimiento de licitación, con retroacción de las actuaciones al momento previo a la exclusión de la oferta presentada por la citada entidad para que se proceda a su admisión.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

Estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad ORION PHARMA, S.L. contra el acto por el que se la excluye del procedimiento de licitación.