Resolución 257/17 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente solicita a este Tribunal que, previos los trámites oportunos, se estime el recurso interpuesto y se proceda a volver a evaluar la adjudicación de los Lotes 1 y 2 ó, en su defecto, se adopten las medidas oportunas para garantizar la libre competencia e igualdad de oportunidades sobre las cuales debe regirse la contratación pública.

Como alegato principal, la recurrente denuncia que en el pliego de prescripciones técnicas (PPT) se establecen unas medidas que únicamente puede cumplir una de las entidades licitadoras, de tal forma que los dispositivos ofertados solo sean compatibles con una marca en concreto (Bair-Huger).

En ese sentido, la recurrente afirma que mientras el Servicio Andaluz de Salud exige en sus códigos genéricos de centro (46521 para el lote 1 y 35452 para el lote 2) un rango de medidas de 150-200 cms. de longitud y 50-70 cms. de ancho (lote 1) y 200-250 cms. de longitud y 90-100 cms. de ancho (lote 2), el órgano de contratación limita dichas medidas a 188 cms. de longitud y 61 cms. de ancho (lote 1) y 213 cms. de longitud y 91 cms. de ancho (lote 2). Asimismo, señala que el PPT indica que los fungibles ofertados deben ser compatibles con los sistemas de Bair-Huger y que el material utilizado en la composición de los mismos debe de ser "polipropileno" exclusivamente.

También señala que el procedimiento de licitación en cuestión lleva aparejada la cesión de equipos por lo que, como es obvio, su oferta presenta dispositivos compatibles con sus propios equipos, y no ha lugar a solicitar por el órgano de contratación la compatibilidad de los dispositivos presentados a la licitación con equipos propios de un concreto proveedor.

Concluye la recurrente que todo ello genera una discriminación en el trato a los candidatos presentados, excepto a 3M ESPAÑA que, además de ser la distribuidora de los dispositivos de Bair-Huger mencionados, es la única que cumple con los requisitos exactos de medidas y composición solicitados.

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso y la entidad interesada 3M ESPAÑA en sus alegaciones al mismo, se oponen a los argumentos esgrimidos por la recurrente en los términos reflejados en sus respectivos escritos y que aquí se dan por reproducidos.

Por último, IZASA, como entidad interesada, en sus alegaciones al recurso se adhiere a los argumentos esgrimidos por la recurrente.

Vistas la alegaciones de las partes, procede analizar el fondo de la controversia. Al respecto, la cuestión a dilucidar es si como afirma la recurrente el PPT establece unas medidas que únicamente puede cumplir una de las entidades licitadoras, de tal forma que los dispositivos ofertados solo sean compatibles con una marca en concreto (Bair-Huger).

Pues bien, este Tribunal, sin entrar a prejuzgar dicha afirmación de la recurrente, ha de poner de manifiesto, como tantas otras veces (v.g. Resoluciones 120/2015, de 25 de marzo, 75/2016, de 6 de abril, 221/2016, de 16 de septiembre, 45/2017, 2 de marzo y 200/2017, de 6 de octubre, entre otras muchas), que los pliegos son la ley del contrato entre las partes y la presentación de proposiciones implica su aceptación incondicionada por las entidades licitadoras, por lo que, en virtud del principio de "pacta sunt servanda", y teniendo en cuenta que la recurrente no impugnó los pliegos en su día, necesariamente ha de estarse ahora al contenido de los mismos.

En el supuesto que se examina, respecto al alegato de la recurrente, relativo a las medidas exigidas para el bien a suministrar y el material utilizado en la composición del mismo, así como la compatibilidad con los sistemas de Bair- Huger, la redacción del PPT es clara e indubitada, como pone de manifiesto el propio escrito de impugnación, de modo que la posible ilegalidad cometida en la redacción de aquel, resulta apreciable tras su mera lectura, sin tener que esperar al posterior acto de valoración de las ofertas, por lo que la invocación de la posible infracción debió efectuarse en el plazo de impugnación establecido en la ley para los pliegos, transcurrido el cual los mismos adquirieron firmeza y su contenido resultó desde ese momento inalterable.

Por lo demás, este es el criterio que, a sensu contrario, mantiene la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de marzo de 2015, asunto C-538/13 Evigilo, apartados 52 a 58, al declarar que la efectiva aplicación de las Directivas de contratos y de recursos exige que una entidad licitadora, razonablemente informada y normalmente diligente, que no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, le informó de los motivos de su decisión, pueda interponer un recurso sobre la legalidad de la licitación hasta que finalice el plazo del recurso contra el acto de adjudicación.

Lo hasta ahora expuesto nos lleva a concluir que el PPT quedó firme, sin que pueda acordarse ahora su anulación con motivo del recurso interpuesto contra la adjudicación del contrato. En definitiva, entiende este Tribunal que la entidad licitadora, pudo haber interpuesto un recurso contra los pliegos en el plazo previsto para ello si consideraba que dichas prescripciones técnicas incurrían en los vicios que ahora denuncia en el recurso contra la adjudicación.

De tal forma que al no haberlo hecho estamos ante actos consentidos sobre cuya validez nada puede decir este Tribunal, debiendo soportar la ahora recurrente su falta de impugnación en plazo.

Por el contrario, si se estimara el recurso y se anulara la adjudicación junto a todo el proceso de licitación, se estaría dejando al albur de las entidades licitadoras tanto la elección del momento en que resultaría posible impugnar los potenciales vicios de nulidad de los pliegos, como el propio curso del procedimiento de licitación, que es lo que hace la recurrente en el supuesto examinado con ocasión del recurso contra la adjudicación y por el mero hecho de no haber resultado adjudicataria.

Procede, pues, la desestimación de este motivo del recurso.

Al final de su escrito de recurso, la recurrente señala que en la evaluación inicial de los dispositivos ofertados en su proposición, éstos han sido valorados positivamente, obteniendo la misma puntuación que los ofrecidos por 3M ESPAÑA, lo que a su juicio es indicativo de que se cumplen las condiciones técnicas idóneas para garantizar los tratamientos a los que van dirigidos.

Pues bien, sorprende, cuanto menos, la citada afirmación de la recurrente, pues en la parte principal de su alegato, como se ha analizado y desestimado en los fundamentos anteriores, combate precisamente que las prescripciones del PPT de los Lotes 1 y 2 solo las pueden cumplir una de las entidades licitadoras -3M ESPAÑA-.

Dicha valoración inicial, como relata la recurrente en su recurso y ha sido expuesto en la presente resolución, fue objeto de rectificación mediante la Resolución, de 4 de octubre de 2017, del órgano de contratación, en lo que aquí interesa, respecto de la oferta técnica de los lotes 1 y 2 de la entidad LABORATORIOS CAIR ESPAÑA, resultando, como consecuencia de ello, adjudicataria de ambos lotes la entidad 3M ESPAÑA y excluida de los mismos la entidad ahora recurrente.