Resolución 256/2018 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

La empresa MERCK fundamenta el recurso, principalmente, en la pretensión relativa a la incorrecta puntuación otorgada a la empresa adjudicataria en aplicación de los criterios de adjudicación del apartado E del anexo 4 del PCAP, que disponen: 5 En concreto , y sobre la base de lo que ha podido comprobar la recurrente en el acto de acceso al expediente, en primer término, se cuestiona la asignación de 20 puntos a GENFARMA porque no cumple lo previsto en el criterio 1.2, que requiere la presentación de la fotografía acreditativa en la que, a juicio de la recurrente, no resulta posible la lectura de fin de los datos referidos, y porque tampoco presentan declaración responsable sobre que el medicamento ofrecido dispondrá del sistema durante el primer mes de vigencia del contrato. Se concluye que se hubiera tenido que asignar 0 puntos por este criterio a GENFARMA y que el órgano de contratación ha actuado con arbitrariedad.

Ciertamente, el tenor literal del criterio objeto de controversia lleva a un planteamiento general dicotómico, si bien se prevé una situación intermedia -la de los compromiso de introducir el sistema de identificación requerido- para obtener una puntuación también intermedia, 10 puntos sobre 20. En el caso objeto de recurso no se discute la manera de interpretar o aplicar el criterio, sino la apreciación material de la concurrencia de los requisitos en la proposición de la empresa adjudicataria.

Asimismo, conforma la doctrina de los órganos y tribunales competentes para la resolución del recurso especial que los actos de los órganos de contratación disponen de la presunción de validez, certeza y legalidad, salvo prueba en contrario, existiendo una "presunción de imparcialidad" , en términos de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013, y de la doctrina de este Tribunal (por todas, las resoluciones 92/2018, 170/2017, 51/2017, 96/2016 y 80 / 2016).

Dicho esto, este Tribunal no aprecia en la actuación del órgano de contratación en la apreciación de la concurrencia de los requisitos establecidos en el criterio de valoración 1.2 para la asignación de los 20 puntos previstos, la concurrencia de ningún error ni ninguna valoración que resulte improcedente. De hecho, tal y como el informe correspondiente ilustra debidamente, la oferta de GENFARMA contiene un amplio reportaje fotográfico en el que queda patente el cumplimiento de los requerimientos:

En definitiva, las alegaciones de la recurrente en este sentido, núcleo de la fundamentación de su recurso, no pueden prosperar. En consecuencia, tampoco pueden prosperar las ulteriores cimentaciones esgrimidas, porque ni se puede apreciar temeridad, ni falta de objetividad, ni concurrencia de causa de nulidad.

Llegados a este punto, y tomando en consideración especialmente las consecuencias de la interposición del recurso, que implica, como se ha dicho, la suspensión automática del acto por expresa previsión legal, sobre todo en un ámbito tan sensible como es el de la el objeto del contrato, este Tribunal debe analizar la eventual concurrencia de los motivos de imposición de multa de acuerdo con las previsiones del artículo 58.2 de la LCSP.

Efectivamente, tal y como pone de manifiesto el Consorcio HCB en su informe sobre el recurso, la actuación de la recurrente, que accedió a la oferta íntegra de la adjudicataria, sólo puede responder, en el mejor de los casos, a una patente temeridad en la interposición del recurso. De hecho, ni se plantea una duda concreta sobre alguna fotografía de las incorporadas a la proposición de la recurrente, sino que se niega el cumplimiento en general, así como la presentación de la declaración. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, TS, de 11 de mayo de 2004 declaró que puede estimarse la existencia de temeridad procesal "cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o Cuando se clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita ", o cuando de manera reiterada se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión, tal como el Alto Tribunal señaló en la Sentencia de 10 de abril de 1990:" la contumacia del Ayuntamiento en interponer y mantener los recursos como lo resolvemos en contra del criterio tan repetidamente sentado miedo este Tribunal, demostró una temeridad miedo sume parte que le Hace acreedor de las costas de la apelación ".

También, la SAN de 23 abril de 2007 indicó que la falta de precisión del concepto de temeridad procesal "ha venidero a ser subsanada por una reiterada jurisprudencia que viene a Decir que tales Conceptos existen Cuando las pretensiones que se ejercitan CAREC de consistencia y la injusticia de la reclamación es tan patente que debería ser conocida por quien la ejercita".

Respecto a la mala fe, como segundo supuesto previsto en el artículo 58.2 de la LCSP, cabe señalar que la jurisprudencia la ha diferenciado de la temeridad, en el sentido de que la distinción pasa por entender que la temeridad, como se ha visto, equivale a una determinada conducta procesal objetiva que no tiene fundamento defendible en derecho, mientras que, la mala fe tiene una proyección eminentemente subjetiva y, en consecuencia, es aplicable a aquel que es consciente 7 de su falta de razón procesal ( sentencia de la Audiencia Provincial, AP, de Santa Cruz de Tenerife, de 5 de junio de 2013). Del mismo modo, se han considerado contrarias a la buena fe conductas como la de hacer afirmaciones contrarias a la verdad (STS de 21 de febrero de 2000).

Así, la mala fe se entiende como un concepto referido a las relaciones sustantivas que dan lugar a la causa del litigio y se aprecia cuando el demandado elude de manera, clara, mantenida y consciente el cumplimiento de las obligaciones o cuando el demandante ha buscado materialmente sin razón el cumplimiento de un débito del contrario, posiciones éstas que usualmente llevan al inicio de un pleito, con las consecuencias de éste (molestias, gastos y costas ..). La mala fe del obligado suele quedar patente por requerimientos previos infructuosos o por otros datos que evidencien su posición remisa o que obstaculiza el normal cumplimiento (SAP de Almería, de 22 de julio de 2014). Por su parte, también, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, TACP, ha distinguido entre ambas figuras señalando, entre otros, en sus resoluciones 89/2015, 45/2014 y 27/2013, que "actúa con temeridad quien interpone un recurso sin ningún tipo de Apoyo argumentativo, y actúa de mala fe quien Tiene la clara voluntad de engañar al Órgano competente en la resolución del recurso ".

En definitiva, en este caso, la temeridad es patente, sobre todo teniendo en cuenta que la recurrente tuvo acceso íntegro a la oferta de la adjudicataria. Ahora bien, la mala fe, si bien podría llegar a apreciarse por razón de las afirmaciones contrarias a lo que resulta de la consulta del expediente, no se aprecia bastante evidente, en el mismo sentido de las apreciaciones del órgano de contratación.