Resolución 253/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Previamente a conocer del fondo del recurso el Tribunal se debe pronunciar sobre la nueva solicitud de Baxter de acceso al expediente para completar su recurso, ya que alega que en el acceso al expediente realizado ante el órgano de contratación el 6 de julio no pudo obtener copia de la documentación presentada por Palex para el lote 2, si bien afirma que la vista llevada a cabo el 10 de julio ha confirmado el no cumplimiento por parte de todos los licitadores de las condiciones técnicas señaladas en el PPT, para el referido lote, debiéndose proceder a su exclusión.

Como ha señalado este Tribunal en la Resolución 351/2017, de 22 de noviembre, "en el artículo 29 del RPERMC, al regular la instrucción del procedimiento de recurso, contempla la puesta de manifiesto del expediente y alegaciones y dispone que "3. Cuando el recurrente hubiera solicitado en el trámite previsto en el artículo 16 vista del expediente y el órgano de contratación se la hubiera denegado, el Tribunal, a la vista de lo alegado en el escrito de interposición y del informe del órgano de contratación, podrá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas, con carácter previo al trámite de alegaciones, y por plazo de cinco días hábiles, para que proceda a completar su recurso, concediendo en este supuesto un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados comparecidos en el procedimiento para que efectúen alegaciones". La previsión reglamentaria pretende que la falta de motivación en los actos notificados o la falta de información no impidan a los interesados el ejercicio del derecho a recurso contra las decisiones en materia contractual. Por ello se regula el derecho de acceso en una fase previa a la interposición y como garantía de tal derecho. Tal como se regula en el artículo 16 citado, ello no obsta para que, en el caso de ser denegada la vista del expediente, el recurso se interponga dentro de plazo y se invoque como motivo de recurso, para su ejercicio ante el Tribunal, en caso de que este no aprecie la concurrencia de los supuestos que fueron motivo de la denegación o no se hubiera contestado en plazo. El presupuesto para el ejercicio ante el Tribunal es la previa solicitud al órgano de contratación con efectos adversos para el interesado. Si no se da el presupuesto, a diferencia de lo que ocurre en la jurisdicción contenciosa, el expediente ya no se pone de manifiesto a los interesados, no es un trámite previsto para la resolución del recurso".

En este caso, no consta que se haya denegado acceso al expediente sino tan solo que no se han facilitado copias de la documentación, a pesar de lo cual la recurrente ha podido fundamentar suficientemente su recurso, lo que excluye toda idea de indefensión. Por otra parte, en la nueva solicitud no motiva el nuevo acceso por lo que debe denegarse el acceso solicitado.

En cuanto al fondo, alega el recurrente incumplimiento de prescripciones técnicas obligatorias en la oferta presentada por la adjudicataria del lote 2, todo lo cual acredita mediante la información que se encuentra a disposición del público a través de la página web de la compañía que reproduce en su escrito y en la que tan solo consta: "- Doble filtro que previene la entrada de partículas. - Puerto de llenado, con válvula antirreflujo".

Por tanto afirma que el filtro aunque es "no contaminable", no queda acreditado que sea "interno". Y lo mismo ocurre con el puerto de llenado, que no solo debía evitar el reflujo, sino que debía ser "distinto al conector de administración al paciente".

El órgano de contratación por su parte, acompaña el informe del Jefe de Servicio de Farmacia de fecha 20 de julio de 2018, emitido en contestación del recurso en el que reconoce que "Al revisar la documentación del expediente hemos detectado un error cometido en el informe técnico emitido por el Servicio de Farmacia, que consideraba que los productos presentados para los números de orden 3 y 4 del mencionado Lote 2 por los fabricantes GRIFOLS MOVACO S.A, IZASA HOSPITAL S.A.U, CARDIVA2 S.L, y PALEX MEDICAL S.A cumplían las prescripciones técnicas recogidas en el pliego de este expediente. En ninguno de los productos mencionados el filtro de partículas es interno y por ello deberían haber sido rechazados al no cumplir con esta condición establecida en el pliego. Solo los productos ofertados por BAXTER S.L cumplirían las especificaciones técnicas para este lote".

Sin referirse a ninguno de los otros incumplimientos alegados por el recurrente.

Como manifestara este Tribunal en su Resolución número 45/2015 de 11 de marzo de 2015 "El TRLCSP no admite como forma de terminación el allanamiento del demandado. El artículo 46 del TRLCSP establece que la resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará la inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En el proceso judicial en materia contencioso administrativa, el reconocimiento de las pretensiones del recurrente por el órgano administrativo equivale a un allanamiento que pone fin al proceso salvo que ello suponga "infracción manifiesta del ordenamiento jurídico" (artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa). Esta disposición relativa al proceso judicial contencioso administrativo no es de aplicación directa al recurso especial en materia de contratación que tiene naturaleza administrativa, no obstante a efectos de aplicación de los principios reguladores de la contratación pública debe tenerse en cuenta como criterio interpretativo. Ello obliga a este Tribunal a conocer el fondo de la cuestión para determinar si la supresión de tal cláusula solicitada por la recurrente y aceptada por el órgano administrativo, contraviene el ordenamiento jurídico de modo manifiesto".

Redacción idéntica a la contenida en el artículo 56 de la vigente LCSP. Como es sabido, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna, por lo que establece la presunción en favor de los licitadores de que sus proposiciones se ajustan a los pliegos que rigen la licitación.

La regulación legal de PPT y las reglas para el establecimiento de las prescripciones técnicas de los contratos se contiene en los artículos 116 y 117 del TRLCSP, debiendo incluir aquellas instrucciones de orden técnico que han de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, concretamente en el caso de los contratos de suministro los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los mínimos que deben reunir los productos a suministrar, así como de las prestaciones vinculadas al mismo.

Por tanto, los Pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al determinar el contenido de la relación contractual.

Cabe recordar también que las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del TRLCSP, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación.

En este caso el PPT establece claramente: "- Filtro de partículas interno no contaminable. - Punto de llenado protegido con válvula unidireccional, sin posibilidad de reflujo y distinto al conector de administración al paciente".

El Tribunal ha comprobado que el producto ofertado por Palex para el lote 2 es: - Para Nº de orden 3; Código 017897: Bomba elastomérica MYFUSER, Marca Canox, Ref Palex 442406 y - Para Nº de orden 4; Código 014867: Bomba elastomérica MYFUSER, Marca Canox, Ref Palex 442408.

En las páginas 4 a 6 del documento de descripción técnica se relacionan en 36 apartados las especificaciones técnicas para los Infusores de Flujo Continuo MYFUSER, que son comunes para todos los modelos y referencias que distribuye Palex y entre los que se encuentran los ofertados para esta licitación (página 7), entre otras: "Flujo de partículas interno no contaminable. Flujo unidireccional: Sistema totalmente pre-ensamblado y cerrado Sistema de doble Filtro, puerto luer-lock y válvula anti-reflujo que previene la entrada de partículas y permite el purgado del aire directo".

Se comprueba que de acuerdo con la documentación técnica el filtro ofertado por Palex sí cumpliría el primer requisito de "filtro de partículas interno no contaminable", y en cuanto al punto de llenado, también cumpliría el requisito de "válvula unidireccional y sin posibilidad de reflujo", sin que precise "distinto al conector de administración del paciente".

Como manifestara el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales recientemente en la Resolución 590/2018 de 21 de junio, "Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan, expresa y exhaustivamente, todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para que la mesa pueda valorar la adecuación de las ofertas al cumplimiento del objeto del contrato. Así en caso de omisiones, debe presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar. Solo cuando el incumplimiento sea expreso, de modo que no quepa duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha de ser claro, es decir referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo ofertado".

Los Tribunales especiales en materia de contratación han sentado la doctrina de que los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores. En este caso, con la documentación técnica aportada por Palex resulta prima facie que los productos ofertados cumplen las características técnicas requeridas y además comprueba el Tribunal que las características reflejadas por Baxter en su recurso, a pesar de haber tenido acceso al expediente en dos ocasiones, es la que figura en la información de la web y no es la aportada por la adjudicataria y que consta en el expediente.

Por otro lado cabe considerar que la adjudicataria no ha comparecido en el trámite de alegaciones para acreditar que sus productos cumplen las exigencias de los Pliegos.

En cuanto a ser "distinto al conector de administración del paciente", se debe presumir que lo cumple, máxime cuando la imagen aportada en el recurso no corresponde al producto ofertado y el informe técnico solo se refiere al que no cumple filtro interno.

Sin embargo el órgano de contratación en su informe reconoce su error en la comprobación del cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos, por lo que sin perjuicio del contenido de las fichas técnicas aportadas, dado que corresponde al órgano de contratación la comprobación del cumplimiento de los requisitos mediante la entrega de muestras, este Tribunal entiende que debe estimarse el recurso.