Resolución 252/2023 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Entrando a analizar las alegaciones materiales del recurso y vistas en los antecedentes las posiciones sintetizadas de las partes, el fondo del asunto radica en dilucidar si la exclusión de la oferta de MEDICONTUR para el lote 4 del contrato ha sido ajustada a derecho, por no contener la ficha técnica la mención de una de las características básicas exigidas de la lente intraocular, o bien, de lo contrario, corresponde admitir la posibilidad de esclarecer este extremo.

El PPT que rige la licitación contiene los requerimientos técnicos del producto del lote 4 del contrato en estos términos y lo que enlaza con el caso de que se examina: (…)
A efectos de la acreditación de estos requisitos, el propio PPT establecía que las empresas debían presentar, entre otra documentación, la ficha técnica del producto con la inclusión de esta información:
Requerimientos técnicos generales. La presentación de la oferta técnica debe incluir los siguientes documentos (en papel y formato digital):
- Ficha técnica del producto, indicando el código del material de HSP (en caso de no constar en este pliego, indicar e número de lote) , y los siguientes datos: o Referencia del fabricante: código con el que el fabricante identifica el producto. o Referencia del distribuidor: código con el que el distribuidor / licitador identifica el producto. o Marca comercial del artículo. o Descripción de las características básicas del producto. o Descripción de la composición del producto. o Medidas: indicación de los tamaños del producto, como la longitud, anchura, diámetro, etc. o Certificación de libre de látex. o Certificados necesarios que acrediten los requerimientos técnicos y de calidad exigidos por la normativa nacional e internacional vigente sobre la materia, en particular el marcado CE.
- En caso de que haya equipos asociados u otro material fungible asociado, no codificado, se deberá facilitar la ficha técnica o facilitar enlace página web donde se pueda encontrar ésta.
- Resumen de artículos licitados según Anexo de cumplimiento obligatorio
- Fichas técnicas de seguridad, en su caso.
- Para los productos estériles: en todos los productos deberá aparecer en el envase la fecha de caducidad, número de lote, procedimiento de esterilización, referencia, simbología adecuada, cantidad de producto por envase y código de barras, si se dispone de lo mismo. En todo caso deberá indicarse esta característica.
- Aunque en las descripciones técnicas de algunos materiales de este expediente puedan incluir referencias específicas de productos, se podrán presentar ofertas con referencias equivalentes, siempre y cuando tengan la misma funcionalidad y cumplan las descripciones técnicas indicadas en el presente pliego.
Por su parte, la cláusula 14 del PCAP y el punto O del cuadro de características (QC) del PCAP preveían como motivo de exclusión el hecho de que las proposiciones no cumplan con los requerimientos técnicos fijados en el PPT.

Pues bien, examinado el expediente enviado, hay que poner de relieve, ya de entrada, que no se está delante un caso de incumplimiento de una característica básica en el producto ofrecido, sino de la falta de mención de esta característica en la ficha aportada por la recurrente en la licitación.
En este sentido, no resulta un hecho controvertido que la empresa MEDICONTUR no hubiera indicado expresamente en la ficha técnica de la lente intraocular a suministrar para el lote 4 la 6 característica “cara trasera con aberración neutra”, y de la dicción literal contenida en la documentación presentada ahora con el recurso (documento 4), que el órgano de contratación no contradice, se observa que el producto ofrecido para el lote 4 sí cumpliría con el referido requisito para el que fue descartado.
Con la exclusión de la oferta de MEDICONTUR por este motivo se aprecia que el órgano de contratación parte de una premisa inadecuada a la hora de tratar las exclusiones basadas en incumplimientos de prescripciones técnicas, de acuerdo a la más reciente doctrina de aplicación.
En efecto, es necesario partir del hecho de que, ante la duda de que puedan suscitar las ofertas en orden al cumplimiento o no de las prescripciones exigidas, no corresponde presumir su incumplimiento y descartarlas automáticamente, sino que esta drástica medida que lleva a la exclusión de la empresa de la licitación debe adoptarse cuando el incumplimiento sea expreso y palmario, de forma que no haya ninguna duda de que la oferta es incongruente, se opone abiertamente a las condiciones de la licitación, contradice o no se corresponde con el objeto del contrato o impide su finalidad, y no es posible efectuar una interpretación favorable sobre el mismo cumplimiento o ajuste (entre otras muchas y las que se llevan a colación, las resoluciones 227/2023, 277/2022, 257/2021, 108/2021, 84/2021, 47/2021 y 5/2021 de este Tribunal, 26/2023, 145/2022, 282/2022, 1564/2021 y 608/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-, y el Acuerdo 6/2023, de 2 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón). Además, de acuerdo con la doctrina en este ámbito, no puede exigirse a los órganos de contratación que las proposiciones recojan expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en el pliego, sino una descripción técnica suficiente a fin de que la mesa pueda calificar y valorar las ofertas, lo que conduce a una presunción de ajuste de las ofertas en las prescripciones exigidas, ante la omisión de referencias que podrían resultar redundantes, de acuerdo con la aceptación incondicionada que supone la presentación de la oferta en la licitación ex artículo 139.1 de la LCSP (además de las ya citadas, las resoluciones 157/2016, 134/2016, 88/2016, 47/2016 y 200/2015 de este Tribunal, 35/2021 y 156/2019 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias, 448/2017 y 985/2015 del TACRC y el Acuerdo 101/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra).

Así, si de la documentación presentada con la oferta no consta claramente el incumplimiento, sino simplemente la duda, la actuación más respetuosa con los principios de igualdad de trato y concurrencia que los órganos de contratación deben velar ex artículos 1 y 132.1 de la LCSP es la de solicitar las aclaraciones y documentación complementaria que sea necesaria a fin de disipar la duda, con el límite infranqueable de que la nueva documentación presentada no constituya un cambio o modificación sustancial de la oferta inicial a fin de ajustarla a las condiciones exigidas, tal y como resulta de una doctrina y jurisprudencia también consolidadas (entre otras muchas y las que se llevan a colación, las resoluciones 11/2021, 5/2021, 163/2020, 300 /2019, 266/2019, 223/2018, 162/2018, 51/2018, 41/2018, 160/2017 y 14/2017 y las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de abril de 2016 Apelski Dariusz/Zarz de Oczyszczania Miasta, C-324/14, y de 29 de marzo de 2012, SAG ELV Slovensko a.s. et al., C-599/10).

No escapa del análisis del Tribunal que el PPT pretendiera, en nombre de la claridad de las ofertas, la celeridad para su evaluación u otras necesidades del órgano de contratación, que la ficha técnica del producto ofrecido por las empresas reflejara las especificaciones técnicas exigidas en la lente intraocular, por lo que el incumplimiento de esta formalidad llevó al órgano de contratación a la exclusión aquí impugnada ya considerar que no corresponde elaborar ex post la ficha técnica exigida.

Ahora bien, estas exigencias formales deben recibir una interpretación necesariamente restrictiva, máximo si de ellas deriva la expulsión de empresas del procedimiento, y, en el caso examinado, la falta de mención expresa en la ficha técnica aportada con el oferta de MEDICONTUR de la característica específica "con cara posterior con aberración neutra" no significa que el producto ofrecido no cumpliera esta exigencia en el momento de presentación de la oferta, como parece que sí responde el mismo producto ofrecido según la documentación técnica aportada con el recurso ("Optic Design: Aspheric - Aberration Neutral") y que el órgano de contratación no ha refutado técnicamente, limitándose a negarlo de plan por la simple formalidad exigida.

Si a todo esto se le añade que los pliegos transcritos ut supra dejaban en manos de las propias empresas confeccionar el contenido de las fichas técnicas con la descripción de las características básicas del producto, sin indicar que lo que se pretendía era hacer constar expresamente la reproducción de todos y cada uno de los requerimientos mínimos del PPT, como parece inferirse ahora del informe de defensa del órgano de contratación, todas las circunstancias de este caso llevan al Tribunal a concluir que el rechazo del oferta de MEDICONTUR por la simple omisión de la reproducción de aquella característica técnica y sin la posibilidad de disipar la duda con la aclaración o contraste de su cumplimiento en el producto ofrecido, ha sido contraria al principio de proporcionalidad que el propio artículo 132.1 de la LCSP, junto con los de igualdad de trato y transparencia, obliga a los órganos de contratación a observar en su actuación.
En este orden de consideraciones, cabe recordar que, a todos los efectos, la exclusión de las ofertas licitadoras debe aplicarse con absoluto respecto a los principios de proporcionalidad y de concurrencia (en este sentido, por todas, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 160/2018 y la Resolución 211/2019 de este Tribunal), de acuerdo con el derecho comunitario de contratos, tal y como indica el tercer párrafo del considerante 101 de la Directiva 2014/24/UE:

"Al aplicar motivos de exclusión facultativos, los poderes adjudicadores deben prestar especial atención al principio de proporcionalidad. Irregularidades leves deberían llevar a la exclusión del operador económico únicamente en circunstancias excepcionales. Con todo, casos reiterados de irregularidades leves pueden dar lugar a dudas acerca de la fiabilidad de un operador económico, lo que puede justificar su exclusión.

Así las cosas, ciertamente es deseable, tal y como objeta el órgano de contratación, que las empresas licitadoras apliquen la máxima diligencia en la confección de las ofertas a fin de que de las declaraciones y documentación que acompañen quede claramente demostrado que los productos que ofrecen ajustan a los requerimientos técnicos exigidos.

Ahora bien, la falta de referencia expresa a alguno de estos requisitos, como se ha visto, no puede conducir automáticamente a deducir su incumplimiento, si no resulta claro y meridiano con lo ya presentado.
En consecuencia, correspondiente a los servicios técnicos y auxiliares del órgano de contratación la apreciación de las características técnicas de las ofertas, procede estimar el recurso y retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de la evaluación de la oferta de MEDICONTUR por en el lote 4, a fin de que se califique la oferta de la recurrente con las aclaraciones y documentación complementaria aportadas y prosigan los trámites del procedimiento de contratación.