Resolución 25/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Sobre la cuestión de fondo del recurso, a pesar de la dispersión argumental y técnica de las partes en sus respectivos escritos, aquella radica en dilucidar si la exclusión acordada por el ICS en relación con la oferta presentada por PRAXIS por principio activo colistina 1 MUI es ajustada a derecho.

Al respecto hay que tener en cuenta, en primer término, que, efectivamente, el PPT establece, con carácter general, que:

Y, de acuerdo con lo que consta en el expediente, PRAXIS no cuenta con esta autorización preceptiva, por lo que hay que avanzar ya ahora que la conclusión necesaria de la cuestión planteada es que el ICS no puede hacer otra cosa que excluir de la licitación la oferta de la empresa que no cuenta con dicha autorización.

Y el hecho de que, en el marco de un procedimiento negociado sin publicidad ex artículo 168 de la LCSP, la exclusión no se adoptara hasta después de la fase de negociación, no obsta su pertenencia, aunque tratarse de una condición de aptitud de acuerdo con el artículo 65.2 de la misma Ley. En este sentido, hay que tener en cuenta que las condiciones de aptitud y solvencia deben concurrir no sólo en el momento de presentar la oferta sino que se

Efectivamente, los antecedentes de hecho del caso llevan a apreciar que los avatares de la eventual transmisión de una determinada actividad de una empresa -la recurrente y entonces candidata PRAXIS- a otra llevaron al órgano de contratación a admitir, inicialmente, la oferta presentada en relación con el principio activo controvertido -presentación efectuada en una fecha anterior a la comunicación de la transmisión- para, posteriormente, comprobar que ya no contaba con la preceptiva autorización, hecho este que resulta impeditivo de la adjudicación .

Adicionalmente, tampoco se observa que el ICS haya contravenido las previsiones de los pliegos que rigen la licitación para que, además de resultar incorrectas las menciones de la recurrente a las cláusulas de los pliegos que resultarían de aplicación, la exclusión de la oferta de la recurrente no obedece a un incumplimiento de las previsiones de los pliegos, sino a un incumplimiento de la condición de aptitud consistente en la preceptiva autorización de comercialización por parte de la AEMPS.

Por último, corresponde pronunciarse sobre la petición de multa por temeridad y mala fe en la interposición del recurso ex artículo 58.2 de la LCSP solicitada por el ICS.

La concurrencia de temeridad y mala fe requiere un análisis de las circunstancias concretas de cada caso.

Así, sobre la temeridad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 declaró que puede estimarse la existencia de temeridad procesal "cuando falta un serio contenido en el recurs que se interpone o Cuando se clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita ", o cuando de manera reiterada se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión, tal como el Alto Tribunal señaló en la Sentencia de 10 de abril de 1990. También, la Sentencia del audiencia Nacional de 23 abril de 2007 indicó que la falta de precisión del concepto de temeridad procesal "ha venidero a ser subsanada por una reiterada jurisprudencia que viene a Decir que tales Conceptos existen Cuando las pretensiones que se ejercitan CAREC de consistencia y la injusticia de apo reclamación es tan patente que deberia ser conocida por quien la ejercita ".

Ahora bien, a diferencia de la temeridad, que equivale a una determinada conducta procesal objetiva que no tiene fundamento defendible en derecho, la mala fe tiene una proyección eminentemente subjetiva y, en consecuencia, es aplicable a aquel que es consciente de su falta de razón procesal (Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 5 de junio de 2013, Roj. SAP TF 1408/2013).

Del mismo modo, se han considerado contrarias a la buena fe conductas como la de hacer afirmaciones contrarias a la verdad (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2000, Roj. STS 1254/2000).

Así, la mala fe se entiende como un concepto referido a las relaciones sustantivas que dan lugar a la causa del litigio y se aprecia cuando el demandado elude de manera, clara, mantenida y consciente el cumplimiento de las obligaciones o cuando el demandante ha buscado materialmente sin razón el cumplimiento de un débito del contrario, posiciones éstas que usualmente llevan al inicio de un pleito, con las consecuencias de éste (molestias, gastos y costas ...). La mala fe del obligado suele quedar patente por requerimientos previos infructuosos o por otros datos que evidencien su posición remisa o que obstaculiza el normal cumplimiento (Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de 22 de julio de 2014, Roj . SAP EN 954/2014).

Y, por su parte, también, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón ha distinguido entre ambas figuras indicando, entre otros, en sus acuerdos 89/2015, 45/2014 y 27/2013, que "actúa con temeridad quien interpone un recurs sin ningún tipo de Apoyo argumentativo, y actúa de mala fe quien Tiene la clara voluntad de engañar al Órgano competente en la resoluÂción del recurs ".

Estas circunstancias no se aprecian claramente en el caso examinado, porque, si bien la recurrente debe ser conocedora de la pérdida del requisito de aptitud relativo a la autorización de la AEMPS, y por ello podría conllevar apreciar temeridad en la interposición del recurso, las circunstancias concretas del caso no permiten concluir de forma automática en este sentido (por todas, las resoluciones 386/2019, 85/2019, 52/2019, 90/2018 y 160/2017 de este Tribunal, 574/2016 del TACRC y 222/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid).

No procede, en definitiva, la imposición de la multa solicitada.

De acuerdo con lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, reunido en sesión, este Tribunal

Desestimar el recurso especial.