Resolución 25/2019 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Entrando en el fondo de los recursos formulados, la cuestión controvertida se centra en el cumplimiento de los principios rectores de la contratación administrativa -igualdad, no discriminación y transparencia- en la concreción del procedimiento derivado de los pliegos y en la aplicación posterior de los criterios de adjudicación derivados del acuerdo marco, dentro de los parámetros establecidos por el PCAP y el TRLCSP.

Por ello, hemos de partir de lo dispuesto en la cláusula 21 del PCAP, siendo preciso traer a colación la doctrina aplicada por los Tribunales de Recursos Contractuales, sobre la vinculación de los licitadores al contenido de los pliegos que rigen el procedimiento de contratación, doctrina conforme en todo caso con lo expuesto también por una reiterada jurisprudencia que manifiesta que los pliegos constituyen la ley del contrato, y que se expone, entre otros preceptos, en el artículo 145 del TRLCSP relativo a las proposiciones de los interesados, cuyo apartado 1, señala que: "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna". De igual modo, en reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo se señala el carácter de los pliegos como ley del contrato, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2003 8RJ/2003/4413), y de 27 de mayo de 2009 (RJ/2009/4517), que viene a establecer que "el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la contratista y para la Administración contratante teniendo por ende fuerza de ley entre las partes".

Es indudable concluir que el pliego de cláusulas administrativas particulares que debe regir cada licitación, tiene en ésta valor de ley, tanto para los licitadores como para la Administración con tratante, debiendo someterse a sus reglas tanto la Administración contratante como los adjudicatarios del acuerdo marco y, en defecto de regulación expresa, habrá de acudirse, tal y como dispone la cláusula 3.1 del PCAP que rige el acuerdo marco al TRLCSP, así como al Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RDL 1098/2001, en tanto continúe vigente, o a las normas reglamentarias que le sustituyan, y a las demás disposiciones estatales que regulan la contratación del sector Público.

Una vez delimitado el alcance de los pliegos como ley del contrato, debe exponerse lo dispuesto en el PCAP para el desarrollo de la contratación derivada del acuerdo marco. Así, dispone la cláusula

"21.- Adjudicación y formalización de los contratos de suministro: 21.1.- La adjudicación de los contratos derivados del acuerdo marco se efectuará por los órganos competentes de las gerencias hospitalarias. 21.2.- La no presentación de oferta por parte de algún adjudicatario del acuerdo marco cuando sea requerido para ello se considerará como un incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, en los términos expresados en el artículo 223.f) del TRLCSP, y dará lugar a la resolución del acuerdo marco suscrito con dicho adjudicatario. 21.3.- La adjudicación de los contratos derivados del acuerdo marco se realizará con arreglo al procedimiento descrito en el artículo 198 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, de acuerdo con las siguientes prescripciones: a) Por cada contrato que haya de adjudicarse, se consultará por escrito a todas las empresas seleccionadas en cada lote correspondiente; no obstante, cuando los contratos no estén sujetos, por razón de su cuantía, a regulación armonizada, se podrá, siempre que se justifique debidamente en el expediente, no extender la consulta a todas las empresas por lote que sean parte del acuerdo marco, siempre que, como mínimo, solicite oferta a tres de ellos. b) Los criterios de adjudicación que utilizará cada hospital para la ponderación de las ofertas serán los previstos en el Anexo III. c) Se realizarán las consultas solicitando a las empresas que, en un plazo máximo de 30 días naturales, presenten ofertas para cada contrato que haya de adjudicarse, salvo que el órgano de contratación acuerde de una manera motivada reducir dicho plazo. d) Las ofertas se presentarán por escrito dentro del plazo conferido para ello y su contenido será confidencial hasta el momento fijado para su apertura. e) Las ofertas económicas se realizarán por precio de determinación analítica, que no podrá superar en ningún caso los precios del acuerdo marco, y por kit o envase del reactivo específico principal para cada determinación. f) El órgano de contratación adjudicará de manera motivada cada lote de acuerdo con la aplicación de los criterios de adjudicación a que se refiere el apartado b) anterior. g) El adjudicatario del acuerdo marco queda obligado a suscribir, dentro del plazo de diez días hábiles desde la fecha de la notificación de la adjudicación del contrato, el documento administrativo de formalización del mismo según modelo que se anexa al presente pliego, documento al que se unirá, formando parte del contrato, la oferta del adjudicatario. h) Los contratos derivados del acuerdo marco se formalizarán en documento administrativo en el que se recogerán expresamente los términos fijados en la oferta realizada por el adjudicatario. i) El plazo de duración se extenderá durante toda la vigencia del acuerdo marco."

Como se expone en la cláusula 21 del PCAP, y más concretamente, en su apartado d), "las ofertas se presentarán por escrito dentro del plazo conferido para ello y su contenido será confidencial hasta el momento fijado para su apertura"; por tanto, el PCAP no establece en ningún momento la forma de presentación de las ofertas respecto de cada uno de los criterios de adjudicación. La forma de presentación en dos sobres, uno referido al criterio precio y el otro sobre referido a los criterios denominados "técnicos" y "de adaptación de las ofertas a las necesidades del servicio", es una decisión adoptada por el órgano de contratación, que se refleja en las solicitudes de ofertas remitidas a las entidades adjudicatarias del acuerdo marco del suministro de referencia y que no deriva del PCAP que rige el acuerdo marco.

Es en las solicitudes de ofertas cursadas donde se plasma la exigencia de la presentación de proposiciones para la correspondiente contratación derivada, en dos sobres, el 1 donde se ha bría de incluir sus ofertas relativas a los criterios dependientes de juicio de valor (calificados así por el órgano de contratación en su solicitud de oferta), y en el 2, donde habrían de incluir únicamente su oferta económica.

Sobres que no fueron objeto de apertura por una Mesa de Contratación, dado que no se constituyó la misma, si bien, como así indica el informe del órgano de contratación, se procedió a valorar en primer lugar los criterios sujetos a un juicio de valor y, en segundo lugar, se procedió, pos teriormente, en una fecha posterior, a la valoración de los criterios valorables mediante cifras o por centajes (oferta económica).

Pasamos a exponer a continuación los artículos 198.4 y 150.2 del TRLCSP y 26, 27 y 30 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público:

Dispone el art. 198 apartado 4 del TRLCSP que "Cuando el acuerdo marco se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicación de los contratos en él basados se efectuará aplicando los términos fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitación.

Cuando no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco, la adjudicación de los con tratos se efectuará convocando a las partes a una nueva licitación, en la que se tomarán como base los mismos términos, formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, y, si ha lugar, otros a los que se refieran las especificaciones del acuerdo marco, con arreglo al procedimiento siguiente: [_] c) Las ofertas se presentarán por escrito y su contenido será confidencial hasta el momento fija do para su apertura".

Dispone el art. 150.2 tercer párrafo del TRLCSP lo siguiente: "La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada"

Así mismo, el art. 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, denominado "Presentación de la documentación relativa a los criterios de adjudicación ponderables en función de un juicio de valor" dispone que "La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos". Por tanto, requiere la presentación de la documentación de los criterios sujetos a un juicio de valor en sobre independiente del resto de la proposición.

El art. 27.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, denominado "Apertura de los sobres", dispone que "En este acto sólo se abrirá el sobre correspondiente a los criterios no cuantificables automáticamente entregándose al órgano encargado de su valoración la documentación contenida en el mismo; asimismo, se dejará constancia documental de todo lo actuado". Por tanto, exige la apertura, en primer lugar, de únicamente el sobre correspondiente a los criterios sujetos a un juicio de valor.

Y de manera consecuente, el art. 30 de Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, que dispone las garantías para la valoración separada y anticipada de los criterios que dependan de un juicio de valor respecto de los de valoración automática, establece en su apartado segundo "2. En todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor".

Y el apartado 3 dispone que "La ponderación asignada a los criterios dependientes de un juicio de valor se dará a conocer en el acto público de apertura del resto de la documentación que integre la proposición, salvo que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se disponga otra cosa en cuanto al acto en que deba hacerse público".

Expuestos estos artículos, de la jurisprudencia de los Tribunales de Recursos Contractuales se deriva que el principio de transparencia e igualdad de trato conlleva dos exigencias: 1) Que las ofertas relativas a criterios de adjudicación valorables mediante cifras o porcentajes y los criterios sujetos a un juicio de valor deben figurar en sobres separados. 2) Que la valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor debe realizarse previamente a la valoración de los criterios valorables mediante cifras o porcentajes, dándose a conocer en el acto público de apertura del resto de la documentación que integre la proposición.

Por tanto, del análisis de la normativa expuesta en los fundamentos precedentes, así como de los hechos que se derivan del expediente, se observa por este Tribunal, en primer lugar, un motivo de nulidad del procedimiento de contratación vinculado a la alegación de los recurrentes, ROCHE y ABBOTT, de que no se ha observado los requisitos exigidos en el art. 150.2 del TRLCSP, en cuanto al quebranto de la valoración por fases de los criterios sujetos a juicio de valor y los valorables mediante cifras o porcentajes.

Así, se observa que por parte del órgano de contratación se procedió a solicitar oferta, indicando que en el sobre n. 1 se incluirían la documentación justificativa de la oferta, respecto de los criterios n. 2 y 3, calificándolos como criterios sujetos a juicio de valor. Por parte de este Tribunal se ha comprobado que, ni el PCAP del Acuerdo Marco ni posteriormente, la solicitud de oferta, concretan en ningún momento, la calificación de los subcriterios, sin precisar cuáles de los mismos están sujetos a juicio de valor y cuáles son valorables mediante cifras o porcentajes.

Analizados los criterios y subcriterios vinculados a los mismos, se comprueba el uso de una terminología ambigua, que abarca desde la valoración de "la oferta global y plan de diseño..." o bien "la oferta global y la adecuación a las características del servicio...", "cualquier aspecto o característica que se considere que mejore la gestión integral del servicio", junto a subcriterios que valorarán "tiempo de ensayo", "mínimo volumen de muestra requerido", "mínimo tiempo de procesamiento de las muestras", "almacenamiento de reactivos a temperatura ambiente", "sistema que evite la evaporación de reactivos", etc.

Esa indefinición en ningún lugar debía producir una situación de indefensión a los licitadores, correspondiendo a la Administración contratante, subsanar la misma en base a los principios que rigen la contratación administrativa, por lo que el órgano de contratación, en el momento de solicitar la oferta, debió haber indicado expresamente, para los criterios n. 2 y 3, qué subcriterios tenían la calificación de valorables mediante juicio de valor, y su aportación en el sobre n. 1 y haber trasladado al sobre n. 2 los subcriterios que sí eran valorables objetivamente, y que debían ser aportados junto a la oferta económica, para su valoración por separado. Y es que el órgano de contratación, ante la ausencia de precisión del PCAP, debió haber procedido a establecer la calificación de cada subcriterio y su presentación diferenciada, de conformidad con los parámetros establecidos en los artículos 150.2 y 198.4 del TRLCSP y 26, 27 y 30 del RD 817/2009.

El secreto de las ofertas y las exigencias derivadas del principio de transparencia e igualdad, así como las previsiones normativas citadas, exigen, ante todo, que en la tramitación de los procedimientos se excluya cualquier actuación que pueda dar lugar a un quebranto de los principios expuestos, muy especialmente a la forma de presentación de la documentación vinculada a un juicio de valor, que requiere de un sobre independiente del que contiene la proposición valorable mediante cifras o porcentajes, orden que debe garantizarse en la posterior valoración por parte de la Administración.

Y es que la voluntad legal de separar, en dos momentos diferentes, la valoración de las ofertas, en atención a que los criterios para su evaluación estén sujetos a juicio de valor o no, tiene como finalidad evitar que puedan verse mediatizadas, o contaminadas entre sí, ambas valoraciones, a fin de evitar el objetivo de asegurar la selección de la oferta económicamente más ventajosa que se predica en el ar.1 del TRLCSP.

El hecho de que el PCAP no estableciese expresamente que la presentación de las ofertas debía realizarse en sobres independientes respecto a los criterios ponderables mediante un juicio de valor y las ofertas valorables mediante fórmulas, no eximía al órgano de contratación de subsanar esa laguna mediante la aplicación de los principios y normativa expuesta, que conllevan la obligatoriedad de presentar las ofertas en sobres independientes, no atendiendo con ello a lo dispuesto en el artículo 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, que requiere la presentación de dicha documentación en sobres independientes para su valoración separada.

En cuanto a la argumentación de la Administración de que se exigió la presentación de la oferta en dos sobres, incorporando al sobre n. 1 toda la oferta relativa a los criterios de adjudicación "técnicos" y "de adaptación de las ofertas a las necesidades del servicio", siendo valorada dicha documentación de forma previa a las ofertas económicas, hay que insistir en que por parte del órgano de contratación no se realizó la solicitud de oferta respetando los principios de confidencialidad, de secreto de las proposiciones y el principio de igualdad y no discriminación, lo que conllevó el quebranto de la objetividad de la valoración.

Al respecto cabe señalar el Dictamen del Consejo de Estado 670/2013 recogido en la Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales 688/2014 que señala que la importancia del secreto de las proposiciones es "garantía del conocimiento sucesivo de la documentación relativa a criterios cuya cuantificación dependan de un juicio de valor y de la referida a los parámetros evaluables de forma automática, de modo que se favorezca la objetividad de la valoración y con ello la igualdad de todos los licitadores. "Los principios de igualdad, no discriminación y transparencia exigen que la evaluación de las ofertas se hagan de forma objetiva y en condiciones de competencia efectiva. Tal y como señala el Tribunal de Justicia de la Unión europea "el objetivo de la obligación de transparencia es garantizar que no exista riesgo alguno de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador". En este supuesto se han vulnerado estos principios, ya que no ha quedado garantizada la objetividad ni la competencia efectiva".

De igual modo, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2009, recurso de casación 520/2007, se hace eco de la relevancia del secreto de las proposiciones, diciendo que "se trata de garantizar no solo la igualdad entre los licitadores sino también de evitar que el poder adjudicador, o administración contratante, conozca su contenido con anterioridad al acto formal de apertura de las ofertas favoreciendo una determinada adjudicación en razón a ese conocimiento previo. Mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y desarrollado con absoluta limpieza sin interferencias. Por ello, cuando se quebranta el secreto de la proposición la nulidad del procedimiento constituye la consecuencia inevitable, tal cual hemos reflejado en el fundamento an terior."

Por todo lo expuesto, procede estimar este motivo de impugnación y declarar la nulidad del procedimiento de contratación.

Otro motivo de nulidad del procedimiento alegado por ROCHE es la inclusión de subcriterios y ponderaciones no previstos en el Anexo III del PCAP.

Siguiendo el criterio fijado ya por los Tribunales de Recursos, acorde con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, hemos de recordar que el pliego de cláusulas administrativas particulares es la Ley que rige la contratación entre las partes por lo que al pliego hay que estar a la hora de determinar los requisitos del procedimiento de adjudicación y los términos de ejecución del contrato. En efecto, los pliegos constituyen ley del contrato como expresión de los principios generales esencia les que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo "pacta sunt servanda" con los corolarios del imperio de la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estarse al sentido literal de sus cláusulas (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de marzo 2001, de 8 de junio de 1984 o sentencia de 13 de mayo de 1982).



Pues bien, con fundamento en estas consideraciones hemos de analizar cómo el PCAP configura la valoración de la oferta técnica y los criterios de adjudicación, resultando lex contractus de obligado cumplimiento tanto para el órgano de contratación como para los licitadores. En este sentido, si acudimos a la cláusula 21.3 del PCAP se dispone que "La adjudicación de los contratos derivados del acuerdo marco se realizará con arreglo al procedimiento descrito en el artículo 198 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, de acuerdo con las siguientes prescripciones: b) Los criterios de adjudicación que utilizará cada hospital para la ponderación de las ofertas serán los previstos en el Anexo III. d) Las ofertas se presentarán por escrito dentro del plazo conferido para ello y su contenido será confidencial hasta el momento fijado para su apertura. e) Las ofertas económicas se realizarán por precio de determinación analítica, que no podrá superar en ningún caso los precios del acuerdo marco, y por kit o envase del reactivo específico principal para cada determinación. f) El órgano de contratación adjudicará de manera motivada cada lote de acuerdo con la aplicación de los criterios de adjudicación a que se refiere el apartado b) anterior"

Desde esta perspectiva, el pliego permite al amparo del artículo 150 del TRLCSP, como criterios de adjudicación para la selección de los contratistas, tanto la consideración de criterios automáticos obtenidos por la mera aplicación de fórmulas como, otros evaluables por medio de un juicio de valor.

Criterios de adjudicación recogidos en el Anexo III al PCAP, donde no consta la identificación de la calificación de los criterios que están sujetos a un juicio de valor y cuáles son evaluables mediante cifras o porcentajes, más allá del criterio "precio", produciéndose cierta inseguridad por parte de este Tribunal en cuanto al criterio denominado "Criterios técnicos" y el de "Adaptación de la oferta a las necesidades del servicio", a la hora de determinar la calificación a otorgar a cada uno de ellos, desconociendo por ello si la puntuación de los criterios evaluables mediante cifras o porcentajes alcanza o no el 50%, a fin de estimar si ello conllevaría la necesidad de constituir un Comité de Expertos, tal y como exige el art. 150.2 del TRLCSP y desarrolla los artículos 25 y 28 del RD 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Art. 150.2 del TRLCSP, el cual dispone en su segundo párrafo que "En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características de objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos. Cuando en una li citación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos". Normativa que debe ser considerada por el órgano de contratación en la fase de valoración de las ofertas, aun cuando el PCAP no dispone expresa mente esta necesidad derivada de la legislación de contratos. Por tanto, en caso de que los criterios sujetos a juicio de valor superen el 50%, el órgano de contratación deberá cumplir los requisitos establecidos en el art. 150.2 del TRLCSP y constituir un Comité de Expertos.

Entrando en el motivo alegado por los recurrentes de que se ha introducido en el informe técnico de valoración de las ofertas no evaluables mediante fórmulas, subcriterios y ponderaciones de dichos subcriterios no previstos en la documentación que rige la licitación, ha de advertirse que, la puntuación dada a cada uno de estos criterios se hizo libremente por la comisión técnica que asiste al órgano de contratación, sin que los licitadores, tal y como advierten los recurrentes, hayan podido tener conocimiento de la valoración de cada uno de ellos con carácter previo a la formulación de su oferta, lo que indudablemente puede generar arbitrariedades y desigualdades contrarias a los principios que han de regir los procedimientos de contratación administrativa.

Pues, si bien, es cierto que el órgano de contratación ha especificado en el Anexo III, los criterios a valorar en las ofertas técnicas (criterio técnico y criterio de adaptación de la oferta a las necesidades del servicio), por el contrario, no ha reflejado en él la cuantificación de cada uno de ellos. Sobre esta circunstancia, ya ha declarado este Tribunal, que su determinación no puede dejarse a una decisión puramente discrecional del órgano de contratación o de la comisión técnica que le asista adoptada con posterioridad a la apertura de las ofertas, puesto que, tal como acabamos de decir, puede generar arbitrariedades y desigualdades entre los concurrentes. A esta conclusión es obligado llegar a tenor de lo dispuesto en el artículo 150.4 del Texto Refundido de la Ley de Contra tos del Sector Público: "Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valo res con una amplitud adecuada. [_] Cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia".

De la simple lectura de este precepto se deduce, de una parte, la necesidad de que como norma general se ponderen los criterios de valoración, y de otra, que la ponderación puede hacerse fijando una banda de valores que debe reunir como requisito esencial tener una amplitud adecuada.

Con este último requisito, pone de manifiesto el legislador que tampoco en este punto es admisible una total discrecionalidad en el órgano de contratación. Como indica el precepto transcrito, la banda de valores debe tener una amplitud "adecuada". Bien es cierto que este término tiene la condición de concepto jurídico indeterminado y, por consiguiente, que es prácticamente imposible concretar "a priori" cuál debe ser esa amplitud. Pero, al menos, su exigencia nos dice que, por deber ser "adecuada", la facultad del órgano de contratación para fijar tal amplitud no es ilimitada, es decir no es discrecional. Estas consideraciones nos ponen ya sobre aviso con respecto al hecho de que la banda establecida para valorar la oferta técnica sea nada menos que de cuarenta y nueve puntos respecto de los cien que en total son atribuibles al conjunto de los criterios de valoración. Y ello debe llevarnos a la consideración de que el pliego no puede ser interpretado, y a ello induce también su propia redacción, desde un punto de vista racional en el sentido de que el criterio técnico se subdivide a su vez en tres criterios o elementos para su valoración, que a su vez se subdividen en varios subcriterios, sin referencia alguna a la puntuación otorgada a cada uno de dichos subcriterios. Pues bien, lo que resulta indiscutible en todo caso, analizando el pliego de cláusulas administrativas particulares y su mencionado Anexo III es que a los mencionados subriterios no se les ha atribuido una ponderación relativa. No cabe interpretar este hecho como una aplicación de lo dispuesto en el artículo 150.4, que antes hemos analizado, cuando habla de la posibilidad de enumerar los criterios por orden decreciente de importancia, pues este supuesto se reserva, según la propia dicción del precepto, para aquellos casos en que "por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos", circunstancia ésta que obviamente no concurre en el presente caso, pues no se deriva de la naturaleza de los productos a valorar la imposibilidad de ponderar los criterios de adjudicación (de hecho han sido ponderados, aunque "a posteriori"), ni ha sido justificada tal circunstancia en ningún apartado del expediente de contratación.

Resulta así, que la única conclusión válida es que nos encontramos ante subcriterios de valoración que no han sido ponderados previamente a la convocatoria de la licitación lo que constituye notoria infracción no sólo de lo dispuesto en el ya reiteradamente citado artículo 150.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, sino también de lo establecido en el apartado 5 del mismo: "Los criterios elegidos y su ponderación se indicarán en el anuncio de licitación". Y con esta infracción, se está por cierto violentando también el derecho de la Unión Europea, pues el artí culo 150 del TRLCSP es el precepto a través de la cual se incorporó a nuestro derecho el artículo 53, apartado 2 de la Directiva 2004/18/CE, a cuyo tenor: "[_] el poder adjudicador precisará en el anuncio de licitación, en el pliego de condiciones o, en el caso del diálogo competitivo, en el documento descriptivo, la ponderación relativa que atribuya a cada uno de los criterios elegidos para determinar la oferta económicamente más ventajosa. Esta ponderación podrá expresarse fijando una banda de valores que deberá tener una amplitud máxima adecuada. Cuando, en opinión del poder adjudicador, la ponderación no sea posible por razones demostrables, éste indicará en el anuncio de licitación, en el pliego de condiciones o, en el caso del diálogo competitivo, en el documento descriptivo, el orden decreciente de importancia de los criterios". Este artículo no hace sino abundar en el sentido que venimos dando a nuestra resolución, sentido que resulta definitivamente corroborado por el considerado 46 de la misma directiva cuyo tenor literal es el siguiente: "A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en la adjudicación de los contratos, conviene estable cer la obligación -consagrada por la jurisprudencia- de asegurar la transparencia necesaria para que cualquier licitador pueda informarse razonablemente de los criterios y modalidades que se aplicarán para determinar la oferta económicamente más ventajosa. Corresponde pues a los poderes adjudicadores indicar los criterios de adjudicación, así como la ponderación relativa atribuida a cada uno de dichos criterios, e indicarlo con antelación suficiente a fin de que los licitadores tengan conocimiento de ello para realizar sus ofertas".

Pues bien, siendo tan claro el mandato comunitario y siendo las normas comunitarias fuente indudable de interpretación de las normas nacionales que las incorporan al derecho interno de los estados miembros, no debe ofrecer duda que la única conclusión correcta a que cabe llegar en relación con el hecho de que la cláusula cuestionada no incluya la ponderación relativa de cada uno de los subcriterios que contiene, es considerarla como una infracción de las normas reguladoras de la contratación pública. En este sentido, por tanto, la escala de puntuación ha de ser ya advertida des de la documentación que rige la licitación, en este caso, desde el documento de solicitud de oferta, donde se debería especificar la puntuación máxima que se otorga a cada subcriterio.

El desconocimiento por parte de los licitadores de cómo se ha de a valorar cada subcriterio resulta contrario al principio de no discriminación y de igualdad impuestos por la normativa comunitaria y recogidos fielmente en el artículo 1 del TRLCSP, lo cual, exige conocer las puntuaciones desde la documentación de la licitación, en este caso, desde la fase de solicitud de ofertas, donde el órgano de contratación puede realizar la distribución de la puntuación a cada uno de los subcriterios, sin que pueda dejarse a la discrecionalidad técnica de la comisión asesora, pues en definitiva, impli ca una indefinición que puede ocasionar desigualdades en el procedimiento de contratación. En efecto, al establecerse la puntuación libremente por el órgano que valora después de conocido el contenido de las ofertas, es posible que la proporción relativa de la puntuación asignada a cada cri terio pueda favorecer de forma no justificada una determinada oferta en perjuicio de las restantes.

En este punto, resulta conveniente recordar la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) con respecto a la ponderación de los criterios que hayan de valorarse para la adjudicación de los contratos públicos: “La Sentencia del TJUE de 24 de enero de 2008 (asunto C-532/06, Alexandroupulis) concluye que el ordenamiento jurídico comunitario, se opone a que en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación.

“Por su parte, el TJUE en su Sentencia de 24 de noviembre de 2005 (asunto C-331/04, Via ggi di Maio), se ha pronunciado en el sentido de que "el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un crite rio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previo para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones, siempre que tal decisión: - no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación; - no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; - no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.".

Todo esto debe llevarnos a considerar que, si no se ha establecido previamente la puntuación de cada uno de los criterios para valorar la oferta técnica y la adaptación de la oferta a las necesidades el servicio, se ha incurrido en un vicio de nulidad de pleno Derecho del artículo 42.1. a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (anteriormente 62.1, a) LRJPAC), por infracción del principio de igualdad (artículo 14 CE). Entrando, por consiguiente, en franca colisión con todos los principios rectores de la contratación del sector público exigidos por la normativa comunitaria y contemplados en el vigente TRLCSP, en su art. 1. Por lo que procede estimar este motivo de impugnación.

Por último, este Tribunal procede a analizar el motivo de nulidad, alegado en este caso por ROCHE, de ausencia de una motivación adecuada, que va unido a la introducción de subcriterios visto en el fundamento anterior.

Del análisis de los informes técnicos que constan en el expediente, se constata la existencia de ambigüedad en la concreción de los aspectos valorados de cada oferta, no permitiendo determinaras las características determinantes de la asignación de una puntuación determinada. Conclusiones contenidas en el informe técnico y que no fueron trasladadas a la resolución de adjudicación, que dispone la puntuación obtenida por cada licitador, sin más precisiones, desconociendo este Tribunal si el órgano de contratación dio traslado de los informes técnicos o los publicó en el Perfil del Contratante, lo que conllevaría una motivación "in alliunde".

Al respecto, el artículo 151.4 del TRLCSP establece que "La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante. La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación. En particular expresará los siguientes extremos: c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas ( ... )"

En numerosas resoluciones de este Tribunal se ha venido recogiendo la doctrina constitucional sobre la motivación de los actos, en virtud de la cual, la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el recurrente, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que ha llevado al órgano de contratación a adoptar su decisión, permite apreciar su racionalidad y que ha sido ajustada a los parámetros establecidos en los pliegos, además de facilitar el control posterior, a fin de que puedan oponerse y rebatir fundadamente la decisión administrativa, con el consiguiente respecto al principio de transparencia e igualdad de trato. Pues no olvidemos que la ausencia de la justificación de la adjudicación en los términos recogidos en el art. 151.4 del TRLCSP, supondría que los licitadores se encontrasen en una situación de indefensión, impidiendo ve lar por que no se haya incurrido en discriminación o arbitrariedad a la hora de resolver.

Asimismo, también es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que la motivación no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, así como su extensión de suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hechos y de derecho sucintos siempre que sean suficientes ( STC 37/ 1982, de 16 junio, SSTS de 9 junio 1986, 31 de octubre de 1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo 1998, 15 de junio de 1998, 19 de febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000).

Pues bien, en el supuestos examinado nos encontramos, en primer lugar, con que la resolución de adjudicación recoge, para cada lote, las puntuaciones obtenidas pero en ningún momento se indica, ni en la resolución de adjudicación, ni en su acto de notificación, en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 151.4 e) del TRLCSP, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas. Así las cosas, solo es posible concluir que la resolución de adjudicación no está motivada, al no recoger justificación alguna de la valoración efectuada, ni explicación sucinta de por qué ha sido seleccionada la proposición de la entidad adjudicataria. Y la posible referencia al informe técnico no se estima ajustada a derecho, en tanto que el informe técnico tampoco precisa los términos concretos que determinaron la asignación de una puntuación determinada. Ello origina indefensión material a los restantes licitadores distintos al adjudicatario, quienes no podrán combatir la adjudicación efectuada al desconocer las razones en las que ésta se ha fundado.

Vinculado al resto de motivos de nulidad estimados por este Tribunal, señalar que dado que en esta licitación se han contemplado tanto criterios objetivos como subjetivos de valoración no cabe en este momento del procedimiento realizar una nueva valoración motivada de las ofertas, sin alterar el orden de apertura de las ofertas previsto en el artículo 150 del TRLCSP, partiendo de la base de que la normativa establece claramente que es imprescindible que la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectúe con posterioridad a la valoración de los criterios cuantificables mediante un juicio de valor, con la finalidad de evitar que el encargado de la valoración conozca las ofertas económicas de los licitadores antes de haber valorado las ofertas relativas a aquellos criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor y pueda ser influenciable.

En este caso se han abierto todas las ofertas, no siendo por tanto posible retrotraer el procedimiento para efectuar un nuevo informe de valoración al conocerse ya las ofertas técnicas y económicas de las licitadoras procediendo la nulidad de todo el procedimiento de licitación.

Dado que la estimación de los motivos de nulidad expuestos anteriormente determina la nulidad del procedimiento de licitación no es preciso comprobar, por parte del Tribunal el resto de motivos alegados, relativos a la falta de constitución de una Mesa de Contratación y a la apertura pública de las oferta y la valoración de productos no homologados en el acuerdo marco, por una cuestión de economía procesal.



Todo ello, nos lleva a la estimación del recurso con expresa declaración de nulidad de la segunda fase del procedimiento, es decir, la tramitación del contrato derivado del acuerdo marco, res pecto de los lotes objeto de impugnación, debiendo, en su caso, el órgano de contratación proceder a poner en marcha un nuevo procedimiento de licitación, donde se ha de tener en consideración los fundamentos expuestos sobre la plasmación en las solicitudes de ofertas de la calificación de los criterios, en función de si se trata de sujetos a juicio de valor o no, así como la necesaria separación de la documentación referida a los criterios sujetos a un juicio de valor de aquellos otros criterios que pueden ser objeto de valoración mediante cifras o porcentajes y la puntuación concreta dada a cada uno de los subcriterios, para una correcta apreciación de las ofertas técnicas que presenten las empresas licitadoras, y la necesidad, si se cumplen los requisitos establecidos en el TRLCSP, de constituir un Comité de Expertos.