Resolución 25/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León

En cuanto al fondo del asunto, la recurrente impugna la exclusión de la licitación a los lotes n 5 al 18 -con exclusión del lote n 10, que si bien no se ha especificado en el escrito de recurso, el órgano de contratación confirma que no ha presentado oferta para este lote-, en cuanto que las jeringas ofertadas sí poseen la característica de estar siliconadas en su interior a pesar de no aparecer reflejado en la ficha técnica aportada inicialmente, que se presenta con posterioridad, cuestión esta que podría haberse solventado con un requerimiento de subsanación, así como a través de las muestras aportadas.

El apartado 3 del PPT señala, en cuanto a las características específicas de los lotes señalados: "Cuerpo de polipropileno, o polietileno, con escala medidora de lectura nítida e imborrable, siliconado en su interior". Conviene recordar al respecto que el artículo 1 del TRLCSP establece como uno de los fines de la regulación de la contratación del sector público el de garantizar que ésta se ajusta al principio de no discriminación e igualdad de trato de los candidatos. En el mismo sentido el artículo 139 del TRLCSP, incardinado en el Capítulo I del Título I del Libro III de la Ley relativo a la "Adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas", dispone que "Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia".

El principio de igualdad de trato implica, concretamente, que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se desprende que el respeto del principio de igualdad de trato implica no sólo la fijación de condiciones no discriminatorias para acceder a una actividad económica, sino también que las autoridades públicas adopten las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de dicha actividad. En definitiva, el principio de igualdad de trato es la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, (en este sentido Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otro y 19 de junio de 2003, GAT).

Por su parte, el artículo 115. 2 del TRLCSP establece que "En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo". En consonancia con ello, el artículo 145.1 del TRLCSP dispone que "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna".

El artículo 116.1 establece, en cuanto a las prescripciones técnicas particulares que "El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley". La cláusula 1.1.3 del pliego de cláusulas administrativas particulares señala que "el suministro de los productos se efectuará conforme a las condiciones que figuran en el presente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y en el Pliego de Prescripciones Técnicas".

Sentado lo anterior, debe analizarse si, como alega la recurrente, la Mesa de contratación debería haberle concedido un plazo para subsanar el error reconocido o bien admitirle de una nueva ficha técnica aportada una vez finalizado el plazo de presentación de las ofertas. En atención a las previsiones reglamentarias cabe concluir al respecto que la posibilidad de subsanar errores en la documentación se refiere exclusivamente a los que se produzcan en la denominada documentación general o administrativa relacionada en el artículo 146 del TRLCSP, destinada a acreditar las condiciones de capacidad y solvencia de los licitadores.

Así se deduce del artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), según el cual "Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación". E igualmente del artículo 27.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Tales preceptos están referidos exclusivamente a la documentación del citado artículo 146 del TRLCSP, puesto que a él deben entenderse hechas en la actualidad la referencia que el artículo 81.1 del RGLCAP hace al artículo 79.2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del año 2000, y la alusión que el artículo 27.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, hace al artículo 103.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Se trata, por tanto, de una potestad otorgada al órgano de contratación, que actúa generalmente a través de la Mesa de contratación, para requerir la subsanación de los errores u omisiones que se aprecien en dicha documentación, pero no en la que se contenga en los sobres relativos a la oferta técnica o económica propiamente dichas. 5 .- Sin perjuicio de lo anterior y para el supuesto de que se entendiera que el artículo 81 del RGLCAP puede aplicarse por analogía también a la documentación relativa a la oferta, tal como ha hecho en algunas ocasiones la jurisprudencia, no debe olvidarse que ésta exige, en todo caso, que tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material, pues, de no ser así, se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de forma sustancial después de haber sido presentadas, lo que haría quebrar los principios ya citados de no discriminación, igualdad de trato y transparencia que recogen los artículos 1 y 139 del TRLCSP.

En el informe del jefe del Servicio de Central de Compras se refleja, en relación con la pretensión de la recurrente lo siguiente: "La Resolución de exclusión se ha fundamentado, con base en el Informe Técnico elaborado por el Grupo de Expertos en que: `En la documentación técnica presentada, la jeringa incumple la característica de condición de siliconada en su interior exigida en el PIYI". "(_). "Al respecto decir, que la ausencia de referencia a la silicona tanto en la ficha técnica aportada, como en el resto de la documentación de la empresa Amevisa, llevó al Grupo de Expertos constituido para la valoración de las ofertas, a proponer a la Mesa la exclusión de dichos lotes, dado que de las muestras presentadas no era viable técnicamente concluir que el interior de los cuerpos de las jeringas, disponía de silicona, tal y como exigía el Pliego de Prescripciones Técnicas. "De haber requerido únicamente muestras para su valoración, así se habría reflejado en el pliego, pero la protección de la seguridad del paciente exige que a las muestras aportadas, se acompañe de folletos o catálogos descriptivas de las mismas, que permitan a los encargados de su evaluación tener la certeza absoluta de que el producto seleccionado cumple con todos los requisitos de calidad y seguridad exigidos, eliminando cualquier tipo de interpretación subjetiva. "La escasez de información aportada por Amevisa contrastó con la actuación del resto de licitadoras, que de forma detallada, profusa y debidamente documentada, presentaron la acreditación de la composición de sus jeringas, lo que permitió al Grupo de Trabajo considerarlas, sin duda alguna, aptas para los fines perseguidos".

En relación con la validez de las jeringas en otro procedimiento de contratación, además de señalarse alguna incidencia respecto a estas, se añade: "Afirma la recurrente que esas mismas jeringas ya fueron presentadas y adjudicadas en el anterior Acuerdo Marco (Expediente 120/2014), circunstancia ésta que no puede servir para validar la documentación y muestras presentadas cuatro años después, dado que en 2014, en las fichas se recogía expresamente la condición de siliconado del cuerpo, no habiendo motivos para cuestionar su exclusión.

"No ha ocurrido lo mismo en el Expediente 21/2018, donde como puede comprobarse en el expediente, la referencia a la existencia de silicona, había desaparecido de las fichas técnicas presentadas por Amevisa, lo que generó la decisión del Grupo de Expertos de proponer su exclusión".

Por ello, se considera correcta la actuación de la Mesa de contratación de excluir a la empresa y de no concederle un plazo de subsanación para modificar su oferta, ya que la subsanación que pretende la recurrente no afecta a un mero error material o formal, por lo que tampoco puede ser admitida su pretensión.

Este Tribunal, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en otros asuntos de similares circunstancias. Así, entre otras, en la Resolución 73/2015, de 27 de agosto, o en la Resolución 98/2017, de 14 de diciembre. En la primera de ellas se afirmaba lo siguiente: "A este respecto, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) en su Resolución 90/2013, de 27 de febrero, señala: Sobre la cuestión objeto de este recurso se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal en diversas Resoluciones, entre las que podemos citar la 164/2011, referida a presuntos errores materiales en la garantía, la 137/2012, sobre errores en la oferta económica, o 147/2012 y 156/2012, sobre errores en la oferta técnica.

"Hemos dicho en tales Resoluciones que lo que se trata de dilucidar es si el incumplimiento de algunos de los requisitos en la oferta exigidos por el pliego, que la recurrente no cuestiona que existe en la documentación presentada por ella, puede ser achacado a un error tipográfico intrascendente y acceder a su subsanación o si, por el contrario, su revisión supone una alteración de la proposición inicial y no debe admitirse.

"(_) Aun en el supuesto de que se entendiera que el precepto mencionado puede aplicarse por analogía también a la documentación relativa a la oferta, tal como ha hecho en algunas ocasiones la Jurisprudencia, no debe perderse de vista que ésta exige, en todo caso, que tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material. Como viene señalando este Tribunal en la resolución de recursos sobre la misma cuestión, esto es lógico, pues, de aceptarse subsanaciones que fueran más allá de errores que afecten a defectos u omisiones de carácter fáctico, se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de forma sustancial después de haber sido presentadas; y tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofía más íntima de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos, pues rompe frontalmente con los principios de no discriminación, igualdad de trato y trasparencia que de forma expresa recogen los artículos 1 y 139 del TRLCSP.

"En este mismo sentido cabe citar la Sentencia de 29 de marzo de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (_) cuyo objeto es la interpretación de una serie de artículos de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, señala, entre otras cuestiones, que "en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato"".

En definitiva, las ofertas deben ajustarse a los términos de los pliegos, tal y como preceptúa el artículo 145.1 del TRLCSP, que definen la prestación de lo que se desea contratar; y cuando la oferta no se ajusta a éstos debe excluirse, al no adecuarse a las especificaciones previamente establecidas y aplicables a todos los licitadores.