Resolución 248/2024 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Vistas las alegaciones de las partes, procede dilucidar si la cláusula controvertida es ajustada a Derecho.
En primer lugar, cabe recordar que los principios que inspiran la contratación pública es la libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores por así disponerlo el artículo 1 de la LCSP.
En el mismo sentido, el artículo 132.1 de la LCSP: "Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad."
De conformidad con el artículo 28 de la misma ley corresponde al órgano de contratación configurar los contratos que precisa celebrar, para cumplir sus fines institucionales, determinando cómo han de satisfacerse pues es el conocedor de las necesidad administrativas, por lo tanto, esta actuación se encuentra dentro de la discrecionalidad de la administración, siempre que la decisión adoptada esté debidamente justificada en el expediente de contratación y no conculque los principios que inspiran la contratación pública.
En la presente licitación los pliegos recogen como criterio de adjudicación valorable mediante cifras o porcentajes la aprobación por FDA para cribado primario de VPH en cáncer de cervix, otorgándole 8 puntos sobre 50 posibles en este tipo de criterio.
El artículo 145 de la LCSP dispone:
_5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:
a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.
b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.
c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.
6. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:…..
Y por su parte el artículo 116.4. de la misma Ley, indica que en el expediente de contratación se justificará adecuadamente, entre otros requisitos, los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.
En la memoria justificativa del expediente de contratación se incluyen los criterios de adjudicación evaluables de forma automática sin que conste justificación alguna de cada uno de ellos.

Consta en el expediente solicitud de revisión de la cláusula objeto de controversia realizada por la recurrente con fecha 20 de mayo de 2024, que fue respondida por el órgano de contratación el 27 del mismo mes.
_PREGUNTA Revisando el PCAR apartado 8.2.1 Criterios Cualitativos evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas, hemos observado que los puntos 5 y 6 deben ser reformulados ya que tal y como se encuentran redactados en la actualidad son contrarios a los principios de igualdad de trato, no discriminación y libre concurrencia. En primer lugar, el punto 5 hace referencia a la aprobación por la FDA para cribado primario de VPH, este requisito no se exige en la normativa sanitaria nacional ni en la europea por lo que no es de obligado cumplimiento. Por tanto, debe puntuarse de igual forma que la solución aportada tenga el marcado CE IVD correspondiente ya que no existe en el expediente ninguna indicación que justifique que dicho requisito (la solicitud de FDA) permite asegurar la mayor eficacia y seguridad de la solución con la que se concursa.

RESPUESTA Las empresas que deseen optar a este concurso (expediente 2024000008) y que no presenten marcado CE-IVD para el cribado primario de VPH, serán automáticamente excluidas, pues su aprobación es un requisito obligatorio. Por el contrario, la validación por FDA no se incluye en las especificaciones como un criterio excluyente y por tanto no se exige como de obligado cumplimiento (siguiendo la normativa vigente). Sin embargo, si queremos valorar positivamente la aprobación de este producto para el mismo fin en otras agencias evaluadoras internacionales. Entendemos la aportación de esta información como un criterio más garantista de la robustez del ensayo. Por esta razón consideramos que debe ser mantenido como un criterio ponderable en la valoración del producto….

En este momento debe abordarse la cuestión sobre si es suficiente la justificación del criterio controvertido a través de la respuesta a la consulta planteada por la recurrente. El artículo 145 de la LCSP transcrito anteriormente establece que los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación. En el caso que nos ocupa, la respuesta a la consulta planteada por la recurrente fue contestada por el órgano de contratación el 27 de mayo, siendo el plazo final para presentar ofertas el día 10 de junio.

Por otro lado, la respuesta contiene una justificación si no exhaustiva si suficiente, que es ampliamente desarrollada en la contestación al recurso.
En consecuencia, con anterioridad a la finalización del plazo para presentación de ofertas, el recurrente era conocedor de la justificación del criterio de adjudicación y en base a ello motivó de manera exhaustiva su recurso. En definitiva, si bien es cierto que en expediente de contratación inicialmente no consta justificación del criterio objeto de recurso, a través de la contestación dada a la consulta, se cumplió la exigencia legal, de modo que no hubo indefensión por parte de la recurrente que pudo fundamentar adecuadamente su recurso. Considerando la justificación del criterio de adjudicación, entramos en el ámbito de la discrecionalidad técnica de la administración, que tiene plena libertad para determinar los criterios de adjudicación con los límites que establece el artículo 145 de la LCSP, cuya infracción no ha quedado acreditada por el recurrente.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso.