Resolución 248/2021 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidade Autónoma de Galicia

La asociación recurrente impugna los pliegos de condiciones, en primer lugar, con respecto a la sección 2 de la PPT que establece lo siguiente:


“Los medicamentos deberán ajustarse al marco normativo europeo establecido en Reglamento Delegado (UE) 2016/161, de 2 de octubre de 2015, que completa la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y sus disposiciones detalladas relativas a los dispositivos de seguridad que figuran en el envase de los medicamentos de uso humano y a la regulación nacional conforme a lo recogido en el capítulo IX del Real Decreto 717/2019.

Así, y de acuerdo al artículo 81.3 del anterior citado RD 717/2019, , mediante sistemas informáticos, el conjunto de identificadores únicos de los medicamentos que componen el pedido.

Para facilitar la operativa en los hospitales, la relación de identificadores únicos se realizará conforme al Documento para la agregación de códigos para hospitales acordado en la Comisión de Operaciones de Sistema Español de Verificación de Medicamentos (SEVEM) que, a su vez, adopta recomendaciones basadas en estándares internacionales y la operativa de mínimos que facilita la adopción de esta funcionalidad cumpliendo con la seguridad que exige el Reglamento delegado.

Durante la vigencia del contrato los adjudicatarios estarán obligados a realizar las adaptaciones necesarias que determine la AEMPS y las autoridades sanitarias españolas resultado de modificaciones en la normativa europea u otras modificaciones en todo lo relacionado con los dispositivos de seguridad de medicamentos de uso humano.”

El recurrente basa así su impugnación en el hecho de que, a su juicio, “es no se puede exigir la entrega de la lista agrupada de identificadores únicos obligatoriamente a los adjudicatarios, ya que esta agregación tiene carácter voluntario”. Y pretende que ese requisito se fije como criterio de adjudicación.
Por otro lado, el recurso también alega que no está justificado el coste adicional que este requisito pueda imponer a los licitantes, y argumenta que el mismo debe aparecer regulado en el PCAP.
Pues bien, cabe señalar que un recurso sustancialmente idéntico fue interpuesto por la misma asociación recurrente resuelto recientemente en la nuestra Resolución 236/2021, cuyos fundamentos reproducimos a continuación, en cuanto son similar al desafío también debe ser el resultado:

”Tanto la asociación recurrente como el informe del órgano de contratación al mismo recurso incluye como normativa de aplicación directa el Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre, por la que se regula el procedimiento de autorización, registro condiciones de dispensación de medicamentos fabricados para uso humano industrialmente, que transpone la normativa europea al derecho español en este sentido, la Directiva 2011/62/UE y el Reglamento Delegado (UE) 2016/161. El artículo 81.3 de dicho Real Decreto establece:

3. De acuerdo con lo previsto en el artículo 25.2 del Reglamento Delegado (UE) 2016/161 de la Comisión, de 2 de octubre de 2015, la verificación de los dispositivos de seguridad y la desactivación del identificador único en los servicios de farmacia se podrá realizar en el momento de la recepción del pedido, sin perjuicio de que posteriormente se pueda realizar un seguimiento a nivel de paciente, con fines de trazabilidad o farmacovigilancia, entre otros.

Con objeto de facilitar la lectura y verificación de los identificadores únicos de medicamentos adquiridos por servicios de farmacia, los laboratorios, si así lo establece el correspondiente contrato de suministros, remitirán a estos servicios de farmacia, junto con cada pedido, una relación agrupada que contenga los identificadores únicos de los medicamentos contenidos en el mismo, de forma que se puedan capturar de una sola vez, mediante sistemas informáticos, el conjunto de identificadores únicos de los medicamentos que componen el pedido.

De la lectura de este precepto concluye la recurrente que la Administración no puede establecer en los pliegos esa obligación de agrupamiento, por lo que considera que la misma debe proporcionarse solo como un criterio de adjudicación, pero no como condición de ejecución. El informe del órgano de contratación sobre el recurso presentado destaca la relevancia de esta disposición en las especificaciones, indicando al respecto que:

“En efecto, la inclusión de un IU agregado para hospitales tiene especial importancia para la implantación efectiva del sistema de verificación y autenticación de medicamentos en los Servicios de Farmacia de los hospitales dado el volumen tan importante de medicamentos que se recepcionan todos los días para cubrir las necesidades asistenciales de los pacientes a los que dispensan medicación. Se trata de que a través de un código agrupador se pueda realizar una verificación ágil de los envases clínicos de medicamentos contenidos en la multitud de palés que se recepcionan diariamente en los servicios de farmacia”

Así pues, se exponen las alegaciones de las partes relativas a este motivo reto, hay que empezar recordando que corresponde a la libre configuración del contrato las opciones del órgano de contratación para establecer el marco y supuestos de sus determinaciones. Así es como el Acuerdo 79/2018 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón:

No obstante lo anterior, y a mayor abundamiento, resulta necesario también traer a colación el hecho de que es al órgano de contratación, y no al licitador, al que corresponde determinar la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlos tal y como dispone el artículo 28.1 de la LCSP. Así lo ha manifestado también el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución 621/2017, de 7 de julio, en la que cita la Resolución 688/2015, de 24 de julio,...”

La configuración del contrato es pues una facultad del órgano de contratación que no puede pretenderse arrogar al recurrente. También la Resolución 387/2019 de la El Tribunal Administrativo Central de Apelaciones Contractuales (TACRC) explica:

“Y sobre la segunda cuestión, nuestra Resolución 756/2014, de 15 de octubre, entre otras, señala que para la definición del objeto del contrato se ha de atender a “lo dispuesto en los artículos 86 y 117.2 del TRLCSP, con arreglo a los cuales el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, correspondiendo a ésta apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato y siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP. Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión de la recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él”.

La Resolución TACRC 466/2019:

“La adaptación del contenido del nuevo contrato a las necesidades reales de la Administración no es una actuación en fraude de ley, sino una exigencia derivada del principio de buena administración, y de los principios de control del gasto y eficiente utilización de los recursos públicos destinados a la contratación (artículo 1.1 de la LCSP),...”

Y Resolución 128/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Islas Canarias:

“debe partirse de la premisa de que es el órgano de contratación el que, conocedor de las necesidades que demanda la Administración y conocedor también del mejor modo de satisfacerlas, debe configurar el objeto del contrato atendiendo a esos parámetros, sin que esta discrecionalidad en la conformación de la prestación a contratar pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores y sin que la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de adjudicación tenga que suponer en sí misma una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones e igualdad y no discriminación, cuando encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate. Y es que la mayor o menor apertura de los contratos públicos a la competencia no supone, en todo caso, una infracción de los principios de libre concurrencia y de igualdad de trato cuando la supuesta menor apertura encuentra su fundamento en las necesidades o fines a satisfacer mediante la contratación de que se trate y dichas necesidades están además debidamente justificadas en el expediente, excepción hecha de aquellos supuestos en que las prescripciones técnicas se definan en términos tales que solo exista un licitador que pueda cumplirlas, todo lo cual exige una prueba adecuada y el examen objetivo de la concurrencia que haya podido existir en la licitación de que se trate”

Asimismo, el informe de la Junta Consultiva de Contratación de Navarra 2/2009:

”La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad".

También la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 10.11.2017 (Asunto T-688/15) afecta al amplio margen de que disponen los poderes adjudicadores determinar los elementos a tener en cuenta para la adjudicación del contrato, siempre que respete los principios de proporcionalidad e igualdad de trato. El recurrente basa su pretensión en esa obligación establecida en los clavos para la adjudicación de agrupación de identificadores de drogas es contraria a normativa sectorial aplicable, conclusión que ya anticipamos no podemos compartir.

Si nos atenemos así al contenido del artículo 81.3 del Real Decreto 1345/2007 establece que esta lista agrupada de identificadores se realizará “si así se establece el correspondiente contrato de suministro”, que es precisamente lo que ocurre en el presente supuesto, ya que esa obligación está fijada en el PPT.


En este sentido, debemos recordar que como establece el artículo 124 LCSP es precisamente en ese documento donde deben señalar los requisitos “que deben regir para la prestación del servicio y definir los suyos cualidades, sus condiciones sociales y ambientales”.
Y más concretamente, el artículo 125.1 b) determina lo que se entiende por prescripción o especificación técnica en un contrato de suministro:

b) En el caso de contratos de suministro o de servicios especificación contenida en un documento que define las características requeridas de un producto o servicio, como niveles de calidad, niveles de calidad comportamiento ambiental y climático, diseño para todas las necesidades (incluyendo accesibilidad universal y diseño universal o diseño para todas las personas) y una evaluación de la conformidad, rendimiento, uso del producto, su seguridad, o sus dimensiones; asimismo, los requisitos aplicables al producto en cuanto a denominación de venta, terminología, símbolos, pruebas y métodos de prueba, la embalaje, marcado y etiquetado, instrucciones de uso, procesos y métodos producción en cualquier etapa del ciclo de vida del suministro o servicio, así como procedimientos de evaluación de la conformidad.
No encontramos entonces, en cuanto a la violación aquí impugnada, ninguna violación de ese normativa aplicable, ya que esta agrupación es un elemento contemplado en el “Envasado, marcado y etiquetado” está efectivamente establecido en el PPT, para dar cumplimiento a la obligación de establecimiento en el correspondiente contrato de El suministro, como hemos visto, está obligado por el Real Decreto 1345/2007.

La recurrente pretende argumentar que ese requisito de agrupación viola legislación europea, alegato que no es fácil de aceptar, dado que la el propio recurso reconoce que el Reglamento Delegado (UE) 2016/161 aplicable “no regula expresamente la agrupación en su articulación”.

También aporta el recurrente lo que entiende es la “interpretación auténtica” del artículo 81.3 del RD 1345/2007. Se remite así al dictamen del Consejo de Estado (Dictamen 768/2019) sobre la redacción de dicho artículo y el informe del Ministerio en dicho proceso, documentos que no solo no nos permiten alejarnos de lo explicado hasta ahora en este resolución pero la ratifican, ya que precisamente rechazan el Real Decreto examinada impone en sus artículos una obligación general de agrupación de identificadores, estableciéndose así su redacción actual que remite a la establecida en cada contrato, como tal acuerdo en el que confluyen dos voluntades, la de la entidad licitadora y la de del adjudicatario que voluntariamente decidió presentar su propuesta en el procedimiento de contratación, que es precisamente lo que ocurre en el presente caso.

El dictamen a que se refiere el artículo en particular dispone:

“En la medida en que, como han puesto de relieve Farmaindustria y SEVEM, S. L. -cuyas alegaciones a este respecto han sido asumidas por la última versión del Proyecto sometido a consulta-, la verificación simultánea de identificadores únicos agregados es una posibilidad que el Considerando (20) del Reglamento Delegado (UE) 2016/161 de la Comisión, de 2 de octubre de 2015, deja en manos de los agentes interesados -tal y como ha destacado el Documento de preguntas y respuestas en relación con los dispositivos de seguridad publicado por la Comisión Europea-, sería más correcto, en buena técnica jurídica, para evitar problemas interpretativos ulteriores, que este precepto advirtiese lo siguiente: "los laboratorios, si así lo establece el correspondiente contrato de suministros, remitirán a estos servicios de farmacia...".

Por tanto, no vemos vulneración alguna de lo dispuesto en el precepto considerado, ni podemos aceptar la afirmación del apelante de que este la agrupación debe regularse necesariamente como criterio de adjudicación, hemos dicho que la facultad de configuración corresponde al órgano de contratación y el recurrente no puede pretender arrogársela.

También tenemos que referirnos a lo que no encontramos en esa configuración impugnó una restricción a la competencia, y precisamente en el expediente presentado por la órgano de contratación ante este Juzgado es evidente que hay varios licitadores presentado a esta licitación.

Por otro lado, el recurso alega que el sobrecoste no está justificado que este requisito puede aplicarse a los licitadores, y argumenta que debería aparecen regulados en el PCAP. Esta alegación de que la regulación de esa obligación de agrupación sería errónea configurado en el PPT debemos descartarlo de acuerdo con lo anterior en esta resolución, porque como hemos visto la regulación establecida en este pliego tiene plena ajustarse a lo dispuesto en los artículos 124 y 125 LCSP, tal y como se define con precisión los requisitos técnicos que integran el suministro a realizar por el adjudicatario, sin que la recurrente pretenda que la PCAP deba recabar una reiteración de todo lo regulado en el PPT, que vaciaría de contenido precisamente la existencia misma de ambos documentos de manera diferente.

En cuanto al costo de este requerimiento, este Tribunal ha señalado en numerosos ocasiones que incumbe al recurrente aportar aquellos elementos encaminados a lograr el convicción de este Tribunal para llegar a lo solicitado en el recurso de apelación, y específicamente cuando se pretende desafiar los parámetros económicos de un aquellos cálculos y el origen de los mismos en los que se fundamenta la pretensión contenciosa, a fin de dar a este Tribunal su propia confrontación con las existentes en el expediente.

Nada de esto ocurre en el presente caso, en el que la recurrente no aporta ninguna elemento que permite incluso a título indicativo apreciar que el presupuesto no es se ajusta a los precios de mercado, ni puede pretenderse -y también lo ha hecho la doctrina de este TACGal en este sentido- que la obligación de desagregación prevista en el artículo 100 LCSP sea tal lo que requiere especificar todos y cada uno de los elementos que componen un disposición contractual, sobre la cual nada se argumenta adicionalmente en el recurso de casación.