Resolución 247/2023 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

El recurso se ha presentado en el plazo de quince días hábiles que establece el artículo 50.1 de la LCSP. También se ha presentado en forma, puesto que cumple los requisitos establecidos en el artículo 51.1 de la LCSP. En relación con la legitimación para la presentación de recursos especiales en materia de contratación, es necesario remitir al contenido del artículo 48 de la LCSP: "Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos , individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de modo directo o indirecto, por las decisiones objeto del recurso".

La redacción de la LCSP recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC) que han asimilado el concepto de interés legítimo a la titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejerce la pretensión que se materializaría, si prospera, en la obtención de un beneficio de tipo material o jurídico o en la evitación de un perjuicio, en el entendido de la obtención del beneficio o la evitación de un perjuicio actual o futuro, pero cierto; y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir directa o indirectamente, pero de forma efectiva y acreditada, es decir no de forma meramente hipotética, potencial o futura (entre otras, sentencias del TS de 11 de febrero de 2003, 14 de marzo de 1997 y del TC 257/88 y 60/82), en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación; y, en todo caso, este interés debe ser cierto y concreto, sin que sea suficiente la simple invocación abstracta y general o la simple posibilidad de producción (sentencias del TS de 8 de febrero de 1999, de 9 de junio de 1997, de 12 de febrero de 1996, 30 de junio de 1995 y de 4 de febrero de 1991 entre otros, y sentencias del TC 195/1992, 97/1991, 257/1988, 62/1983 y 60/1982).


Por todo ello, el Tribunal aprecia que la parte recurrente tiene derechos e intereses afectados por el acto que impugna y, por tanto, la necesaria legitimación activa para interponer el recurso, de acuerdo con los artículos 48 LCSP y del 16 Decreto 221/2013 .


La función revisora del Tribunal impide que pueda sustituir a la competencia de los órganos de contratación y de los órganos de asesoramiento que intervienen en el procedimiento de contratación, que son los competentes para apreciar las características técnicas de las propuestas licitadoras, valorar las ofertas, interpretar los pliegos , emitir los juicios técnicos y dictar los actos correspondientes en el transcurso del procedimiento. En caso contrario, se estaría ante un supuesto de incompetencia material sancionada con nulidad radical por el artículo 39.1 de la LCSP.

Asimismo, también es criterio constante aquél según el cual en la apreciación de las características técnicas de las ofertas y su valoración en juego la discrecionalidad técnica de la administración, la cual limita las facultades revisoras del Tribunal, que no puede entrar en corregir con criterios jurídicos cuestiones que son de apreciación eminentemente técnica. Esto afecta a lo que la jurisprudencia ha venido denominando como el "núcleo material de la decisión" (entre otros, resoluciones 83/2023, 68/2023, 49/2023, 354/2022, 25/2022, 225/2020, 35 /2020, 26/2020, 2/2020, 361/2019, 91/2018, 54/2018, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015, 88/2015 ). Ahora bien, esto no significa que estas cuestiones de carácter técnico queden fuera del control de legalidad ni que la discrecionalidad técnica de la administración sea absoluta. En estos casos, la función revisora del Tribunal queda circunscrita a los aspectos formales de competencia y procedimiento, de cumplimiento de la normativa y los pliegos que rigen la licitación y de motivación de los actos para dilucidar si concurre arbitrariedad, discriminación, falta de fuerza en las argumentaciones o error patente de apreciación (además de las ya citadas, resoluciones 125/2016, 98/2016 y 82/2016, que incorporan a la vez jurisprudencia europea y doctrina de otros tribunales de recursos contractuales).

Adicionalmente, en el ejercicio de dicha función revisora, el Tribunal debe estar a lo constatado por el órgano de contratación dado que los actos de los poderes adjudicadores disponen de una presunción de validez, certeza, legalidad y acierto, salvo prueba en contra, como ha indicado este Tribunal en numerosas ocasiones (por todas, las resoluciones /2018, 186/2017, 161/2017, 153/2017 y 152/2017). En esta misma línea, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013 (Roj. SAN 2420/2013) afirmó que: "(...) por falta de una prueba técnica independiente, aportada o suscitada en su práctica por aquel en quien recae la carga probatoria, y dado la falta de conocimiento "ad hoc" del tribunal,

En este sentido, es indiscutible también el valor de los informes técnicos emitidos en el marco del procedimiento, que sirven de base para la motivación en el órgano resolutorio (entre otras, las resoluciones 520/2017, 448/2016 y 456/ 2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales). En concreto, la última de estas resoluciones afirmó lo siguiente: "Los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la calificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores.(_/_) para decidir y resolver el recurso, al tratarse de una cuestión puramente técnica, el contenido del Informe técnico evacuado en el seno del procedimiento, y que posteriormente sirve de base al órgano resolutorio, la solución a esta cuestión debe decidirse de acuerdo con criterios técnicos, que no pueden ser otros que los contenidos en el Informe técnico, y en cuya materia por razones obvias, al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecto a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir como criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya de postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación." al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecto a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir como criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya de postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación." al no estar ante una cuestión propiamente jurídica, ya afecto a normas de competencia o de procedimiento, este Tribunal no tiene competencia material para decidir como criterio propio, que no sea el ofrecido por el órgano técnico ya citado. Sin que en el contenido del Informe técnico, ya de postre, en la resolución recurrida, se aprecie adicionalmente error material, ni arbitrariedad o discriminación haya podido producir infracción legal alguna en el cumplimiento de los requisitos y trámites del procedimiento para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas y concluir la inviabilidad de la oferta analizada. Si no existe ningún indicio de arbitrariedad, error o falta de fuerza en las argumentaciones, el análisis técnico se enmarca dentro de la discrecionalidad de la administración y este Tribunal no puede entrar a sustituir los criterios técnicos con criterios jurídicos, siempre que se cumplan con las formalidades jurídicas, la apreciación de la inviabilidad de la oferta esté motivada y resulte racional y razonable. Ésta es la voluntad del legislador para confrontar las opiniones de las partes y evitar una posible arbitrariedad en la actuación de la administración mediante su control jurisdiccional."

Por tanto, dado que los informes técnicos están dotados de una presunción de certeza y legalidad, en contra de ellos sólo cabe una prueba suficiente que demuestre que son manifiestamente erróneos o que se hayan dictado en clara discriminación de los licitadores. En consecuencia, este Tribunal debe limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.

A su vez, al tratarse el supuesto de un caso de valoración de las proposiciones en aplicación de las previsiones establecidas en los pliegos que rigen la licitación, debe tenerse en cuenta que juega también el factor de la potestad de interpretación de los pliegos, que corresponde al órgano de contratación y queda sometida al control de los tribunales en la medida en que se advierta error, oscuridad o contradicción con el objeto y finalidad del contrato (por todas, resoluciones 26/2023, 10/2023 , 218/2018, 4/2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 y 115/2015).

En este orden de consideraciones, y al discutirse también el planteamiento y la interpretación de los pliegos en cuanto a determinados criterios de adjudicación, en este momento procedimental es necesario partir del hecho de que las previsiones de los pliegos, al no haber sido impugnadas y declaradas nulo las, se convirtieron en lex inter partes y vinculantes para todas las partes; tanto para las empresas licitadoras que las aceptaron de forma incondicionada y sin reservas al presentarse a la licitación ex artículo 139.1 de la LCSP, como para el órgano de contratación, quien no puede desvincularse unilateralmente y las debe aplicar íntegramente, como lógico corolario de la garantía de los principios básicos de igualdad de trato, no discriminación y transparencia que postulan los artículos 1 y 132 de la LCSP (entre otras muchas, las resoluciones 35/2023, 29/2023,



Trasladando esta doctrina al caso examinado, y entrando a analizar las alegaciones materiales del recurso, se constata que ACCORD cuestiona, como único motivo de oposición en sede de recurso, la valoración efectuada del criterio de adjudicación automático basado en aspectos cualitativos , concretamente, el subcriterio "manipulación del medicamento y trazabilidad" fijado en el criterio H.1 del cuadro de características (CC), y dentro de éste, el apartado bi-2) -documento 9 del expediente administrativo- que dispone lo siguiente: Asimismo, el apartado b) del criterio H.1 establecido en el QC antedicho determinaba que, para su valoración, el órgano de contratación examinaría la declaración realizada por el licitador, pero previa comprobación de su cumplimiento por parte de la mesa de contratación a través de la ficha técnica del producto aportada y, en su caso, de la muestra requerida. Se estipulaba lo siguiente:

Igualmente, el QC disponía la documentación que debía incluirse en el sobre B:

Por tanto, de la redacción de este criterio se deduce que las licitadoras debían indicar, en su oferta económica, mediante declaración ya través de la aportación de la ficha técnica del producto, si el medicamento ofrecido necesitaba o no reconstitución ( es decir, la preparación del medicamento con el solvente adecuado que contiene polvo liofilizado o polvo estéril para su administración), siendo que si se ofrecía en dilución (procedimiento por el que se disuelve el medicamento en solvente para ser administrado) las licitadoras obtendrían los 5 puntos estipulados. Asimismo, las licitadoras también debían indicar el mayor rango de estabilidad en días del medicamento (esto es la capacidad del medicamento o de su principio activo, mantener durante un determinado tiempo, sus propiedades originales).

Así, ACCORD en su oferta, especificó lo siguiente (documento número 22 del expediente enviado): Y en cuanto a las condiciones técnicas de su propuesta, concretó que el rango de estabilidad una vez reconstituido el medicamento era lo siguiente (documento 22 del expediente):

Por su parte, el informe técnico de valoración del sobre B, de 6 de mayo 2022 (documento 27 del expediente administrativo), en concreto, en lo que se refiere al apartado bi-2) del subcriterio discutido, señaló lo siguiente:

Atendiendo a lo anterior, el ICO motivó la valoración y puntuación resultante de la empresa ACCORD con los siguientes argumentos: Asimismo, del examen del expediente de contratación, se observa que respecto del criterio discutido, la propia recurrente efectuó la siguiente pregunta (que fue publicada en el tablón de avisos del espacio virtual de esta licitación en el perfil de contratante, en fecha 1 de febrero de 2022): En idéntica fecha, consta otra pregunta efectuada por otra licitadora en el mismo sentido, siendo la respuesta del órgano de contratación la misma que la dada a ACCORD:

Así, del conjunto del expediente enviado y de las aclaraciones efectuadas, se aprecia que la valoración del ICO parte de la interpretación del criterio que posibilita el análisis de las ofertas en ambas situaciones, esto es (i) si el medicamento necesita reconstitución, se tendrá en cuenta el mayor rango de estabilidad en días del medicamento en cualquiera de los dos estadios (reconstituido o diluido) y, (ii) si el medicamento no necesita reconstitución, el mayor rango de estabilidad en dilución.

Por tanto, en la medida en que todas las licitadoras indicaron que el medicamento necesitaba reconstitución en su oferta, incluida ACCORD, el órgano de contratación consideró el mayor rango de estabilidad en reconstitución, teniendo en cuenta que todos los medicamentos propuestos se encontraban en idéntica situación, debido a que necesitaban pasar por un estadio previo de preparación; interpretación que se aprecia razonable en productos como los que son objeto de esta contratación, en los que la perdurabilidad del medicamento, una vez preparado y agregado el solvente o reconstituyente adecuado, resulta esencial para garantizar la posterior dilución y administración al paciente . En este sentido, cabe recordar que el objeto del contrato es el suministro del medicamento Trastuzumab 150 mg vial para el tratamiento de pacientes oncológicos y que en tanto que este criterio determina la calidad de la oferta que se propone, debido a la durabilidad del producto desde su reconstitución y hasta la administración final, no parece que el órgano de contratación haya realizado una valoración contraria a las previsiones del artículo 145.1 de la LCSP. Así, de la redacción del criterio discutido y de la aclaración en la respuesta del órgano, se colega que el criterio abarca las dos posibilidades de valoración y, por tanto, resulta coherente que el órgano de contratación lleve a cabo un amplio análisis para garantizar el suministro del medicamento que haya presentado la mejor calidad en el conjunto de sus características.

Igualmente es cierto que, si bien en la redacción del criterio podrían haberse contemplado de forma más detallada los diversos escenarios de valoración, en función del medicamento ofrecido en cada caso por las empresas y de la necesidad o no de reconstitución, la interpretación que efectúa el órgano de contratación en ejercicio de su potestad no se manifiesta contraria a derecho, no pudiendo acogerse las alegaciones efectuadas por ACCORD en sede de recurso, cuando manifiesta que el órgano de contratación debería haber considerado el rango más largo de estabilidad de dilución del producto o, si no, haber resuelto la media de ambos rangos (en reconstitución y en dilución), dado que estas fórmulas no podían desprenderse de la literalidad de los pliegos y de las aclaraciones efectuadas, ni parecen conjugar con las necesidades definidas por el órgano de contratación.

Además, una vez revisadas las justificaciones aportadas por el órgano de contratación en el respectivo informe de valoración, no se concluye una falta de consonancia entre las valoraciones efectuadas y lo especificado en las cláusulas de los pliegos y en la respuesta a las consultas realizadas, ni de la valoración efectuada por el órgano de contratación se desprende la existencia de arbitrariedad o discriminación en la atribución de las correspondientes puntuaciones, lo que queda afianzado por el hecho de que la oferta de la adjudicataria presenta ambos rangos de estabilidad , en las dos fases del medicamento, por encima de los 7 días que permitían obtener la máxima puntuación (documento 24 del expediente administrativo enviado).

En definitiva, cabe concluir que, en conjunto, constan las razones que se han tenido en cuenta para atribuir las puntuaciones a las licitadoras y no puede considerarse enervada con los motivos proyectados en el recurso la presunción de acierto técnico y presunción de discrecionalidad en la valoración del criterio automático discutido.

Por eso, este Tribunal no llega a apreciar que la actuación del órgano haya sido discriminatoria ni mucho menos arbitraria, sino que prima facie parece ajustada a las necesidades proyectadas con este suministro por parte de aquél, por lo que corresponde desestimar el recurso .