Resolución 247/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente esgrime que, si bien el principio activo IOMEPROL es comercializado por una única empresa de acuerdo con la información obrante en la base de datos CIMA de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, según lo dispuesto en el artículo 168.2 de la LCSP el órgano de contratación no ha justificado la inexistencia en el mercado de otra alternativa o posibilidad para satisfacer la necesidad perseguida con la presente contratación, o para el supuesto de que exista esa alternativa, no ha acreditado la imposibilidad de abrir la concurrencia por necesitar un producto con unas cualidades y características determinadas. Sostiene, en definitiva, que no existe una justificación específica y concreta de la idoneidad del medicamento IOMEPROL, salvo la de que sirve para "realizar una adecuada prestación farmacéutica a los usuarios del SAS" según se indica en la memoria justificativa obrante en el expediente.

Continúa señalando que, además de IOMEPROL, existen otros principios activos válidos como medios de contraste para rayos X de baja osmolaridad, hidrosolubles y nefrotópicos que comparten el mismo código ATC (sistema de clasificación anatómica, terapeútica y química) en el mercado, por lo que no es dable promover un procedimiento negociado sin publicidad "por exclusividad", debiendo convocarse a las distintas empresas que disponen de estos fármacos para que puedan competir en concurrencia a través de un procedimiento abierto, bien licitándose los productos en lotes separados o incluso "en el mismo lote porque responden a la misma unidad funcional".

A tales efectos, cita nuestra Resolución 104/2018, de 20 de abril, que estimó adecuado, frente al procedimiento negociado sin exclusividad, el procedimiento abierto promovido por el órgano de contratación para la compra de medicamentos exclusivos, mediante la agrupación en un mismo lote de distintos principios activos y la selección de un único adjudicatario. Asimismo, BAYER menciona ejemplos de procedimientos convocados por otras Comunidades Autónomas (Murcia, Galicia y Cataluña) para la licitación de este tipo de medicamentos, donde el objeto contractual se ha configurado como suministro de contrastes radiológicos no iónicos y que han permitido presentar oferta en concurrencia a todas aquellas empresas con principios activos yodados no iónicos de baja osmolaridad.

Por último, BAYER pone de relieve que el PPT, en su apartado 1.3.1 "Otras especificaciones técnicas de los artículos", alude a una empresa en particular, LABORATORIOS FARMACÉUTICOS ROVI, S.A., al establecer el compromiso específico por parte de esta, respecto a "la instalación/cesión sin coste alguno de inyectores y fungibles necesarios para la utilización de sus productos (_)", lo que supone que a la fecha de publicación de los pliegos en el perfil y antes de la presentación de ofertas ya existe un compromiso por parte de una empresa concreta.

El órgano de contratación, en su informe al recurso, se allana a las pretensiones de la recurrente. En tal sentido, reconoce, de acuerdo con la doctrina sentada por este Tribunal, entre otras, en su Resolución 104/2018, de 20 de abril, "las ventajas que, en determinados casos, pueden extraerse de la licitación mediante procedimiento abierto, cuando diferentes principios activos que constituyen distintas moléculas representan verdaderas alternativas terapéuticas por servir al mismo fin clínico (_).

Y concluye que "(_) Atendiendo a la citada doctrina, podría afirmarse que diferentes principios activos existentes en el mercado pueden responder a la necesidad de contar con un medio de contraste radiológico para ver imágenes con las que establecer un diagnóstico (_)".

Con carácter previo al estudio de los motivos en que el recurso se sustenta, procede analizar las consecuencias de las alegaciones del órgano de contratación, pues implican un reconocimiento de la pretensión de la recurrente

El efecto de dicho reconocimiento no está expresamente previsto en la normativa reguladora del recurso especial en materia de contratación, que se remite en lo no previsto en ella a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sin que en la citada ley tampoco se regule este reconocimiento de la Administración a las pretensiones de la recurrente, pues dicho reconocimiento solo puede concurrir en aquellos supuestos en que la Administración es parte en un procedimiento cuya resolución corresponde a otra instancia distinta.

Lo más similar lo encontramos en el proceso contencioso-administrativo, en cuya regulación el reconocimiento de las pretensiones de la recurrente por el órgano administrativo equivale a un allanamiento que pone fin al proceso, salvo que ello suponga "infracción manifiesta del ordenamiento jurídico" (artículo 75 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa).

Por ello, ha de entrarse en el fondo de la cuestión para determinar si las causas por las cuales debe anularse el anuncio y los pliegos que rigen la licitación, en la forma alegada por la recurrente y aceptada por el órgano de contratación, suponen o no una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.

Pues bien, este Tribunal, mediante Acuerdo adoptado en el Pleno celebrado el 4 de julio de 2019, decidió dar un trámite de alegaciones a las partes sobre el allanamiento presentado por el órgano de contratación, dado que el mismo había sido emitido -según se indicaba en el informe al recurso- una vez conocida la doctrina de este Tribunal plasmada en la Resolución 104/2018, de 20 de abril, y (Roj: STS 260/2018) -dictada con motivo de un recurso de casación contra una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que desestimaba el recurso interpuesto contra una resolución de este Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, de 12 de marzo de 2014, donde se abordaba la viabilidad de agrupar distintos principios activos en un mismo lote- adopta un criterio contrario al seguido por este Órgano tanto en la resolución judicialmente impugnada, como en la Resolución 104/2018 invocada por las partes en el presente procedimiento.

En el plazo de alegaciones concedido, solo BAYER las ha presentado solicitando la admisión del allanamiento, al entender que existen importantes diferencias objetivas entre el caso resuelto por el Tribunal Supremo y el aquí examinado donde la licitación tiene por objeto contrastes yodados a diferentes concentraciones para visionar imágenes y establecer un diagnóstico, pudiendo el órgano de contratación incluso configurar la licitación por lotes nombrados como "contrates yodado", tal y como se ha hecho en otras Comunidades Autónomas.

Ni el órgano de contratación, ni ROVI han efectuado alegaciones, correspondiendo ahora a este Tribunal pronunciarse sobre el allanamiento en los términos presentados. El artículo 75.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "2. Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes los motivos que pudieran oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho".

De este precepto resultan los siguientes requisitos: 1 ) En primer lugar, que el Tribunal resulta obligado a aceptar el allanamiento sin más trámites.

2 ) En segundo lugar, que solo cabe no hacerlo cuando estimar las pretensiones del demandante suponga una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.

La pretensión de BAYER en el presente recurso va encaminada a anular la licitación promovida mediante un procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad, sobre la base de que existen otros principios activos distintos al licitado que constituyen alternativas razonables en el mercado y que el órgano de contratación no ha acreditado la imposibilidad de abrir la concurrencia por necesitar un producto con unas cualidades y características determinadas.

En definitiva, sostiene que lo procedente sería convocar un procedimiento abierto al que pudieran concurrir las distintas empresas que disponen de estos fármacos para que puedan competir en concurrencia, bien licitándose los productos en lotes separados o incluso en el mismo lote porque responden a la misma unidad funcional. Pues bien, entiende este Tribunal que el allanamiento mediante la estimación de las pretensiones de BAYER no supone una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico que le lleve a no tener que aceptar, como dispone el precepto legal, el citado allanamiento; y ello, por las siguientes razones: 1. En primer lugar, porque la relación jurídica de las partes en conflicto se configura, desde el punto de vista del objeto del procedimiento, sobre la base de la pretensión de la entidad recurrente en relación con el acto impugnado, de forma que la estimación del recurso solo deja sin efecto la licitación convocada. Dada la función revisora de este Tribunal, sus pronunciamientos han de limitarse a la legalidad de las actuaciones recurridas, sin que su enjuiciamiento pueda extenderse, por razones obvias, a la futura licitación que se lleve a cabo en sustitución de la presente, sobre la cual mostraremos nuestro parecer, en su caso, en el momento oportuno y sobre la base de la concreta configuración de la licitación, los motivos que se aleguen en el recurso y las alegaciones de la Administración y los posibles interesados.

2. En segundo lugar, y a mayor abundamiento, porque debe concurrir una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico para que no resulte obligada la aceptación del allanamiento. Por "infracción manifiesta" ha de entenderse una infracción ostensible. Así, el Tribunal Supremo en la Sentencia 1104/2015, de 25 de febrero, señala que "Interesa, antes de nada, recordar que el artículo 75.2 de la Ley de esta Jurisdicción faculta al Juez o Tribunal a oponerse al allanamiento tan solo "si ello supusiera infracción manifiesta del ordenamiento jurídico", es decir, si se trata de una ilegalidad ostensible y manifiesta".

Este Tribunal considera que no se aprecia la concurrencia de dicha infracción ostensible y manifiesta en el presente caso en el que la Administración solo muestra una determinada motivación para allanarse. En este sentido, debe ponerse de manifiesto que, en el trámite de alegaciones, la Administración no las ha presentado, por lo que cabe considerar que mantiene su allanamiento, aunque nos priva de conocer si habrían cambiado sus motivos.

Ha de tenerse en cuenta, por otro lado, que nos encontramos ante una Sentencia del Tribunal Supremo dictada sobre la base de unos determinados pliegos y en atención a la configuración de un lote con unos medicamentos concretos, que estima un recurso de casación contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en aplicación de una legislación contractual anterior a la vigente y que no rige en la presente licitación. De esta manera, en la elaboración de los futuros pliegos que hayan de regir la licitación por procedimiento abierto del suministro ahora licitado por procedimiento negociado sin publicidad, la Administración habrá de valorar la posible aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo a la vista de las distintas circunstancias que concurran, eligiendo la opción menos restrictiva de la concurrencia que más se ajuste a la legalidad vigente.

En última instancia, tampoco puede perderse de vista que el allanamiento de la Administración en el supuesto analizado supone la renuncia a una licitación por procedimiento negociado basado en razones de exclusividad, con la finalidad de convocar otra donde haya apertura a la concurrencia. Desde esta sola perspectiva -la de la libre concurrencia- y sin prejuzgar la legalidad de los términos en que se configure la futura licitación, la pretensión de la recurrente resulta acorde a la normativa contractual vigente, más explícita y restrictiva si cabe que la anterior, al establecer el artículo 168. a) 2 de la LCSP que solo se autoriza la utilización de este procedimiento de adjudicación ante la ausencia de competencia por razones técnicas "cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato".