Resolución 246/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Si bien el acto formalmente impugnado es el acuerdo de la mesa de contratación por el que se procede a la clasificación de las ofertas y se eleva propuesta de adjudicación al órgano de contratación, sustantivamente la recurrente impugna:
1. De un lado, la indebida admisión de la oferta propuesta como adjudicataria al estimar que debió ser excluida de la licitación. Al respecto, la admisión es un acto de trámite cualificado susceptible de recurso especial al amparo del artículo 44.2 b) de la LCSP conforme al cual "Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones: b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149".

Por tanto, pese a que el órgano de contratación y la entidad interesada SIEMENS esgrimen en sus respectivos escritos que el acto impugnado no es susceptible de recurso especial, hemos de señalar que el mismo, en cuanto implícitamente contiene la admisión de la oferta propuesta como adjudicataria y PHILIPS lo impugna al considerar que la proposición de SIEMENS debió ser excluida, es susceptible de recurso especial independiente sin tener que esperar a la adjudicación del contrato. En tal sentido se viene pronunciando este Tribunal (v.g. Resoluciones 280/2018, de 10 de octubre y 132/2019, de 26 de abril, entre otras) tras la nueva regulación contenida en la LCSP sobre los actos de trámite cualificados impugnables a través de esta vía especial.
2. De otro lado, PHILIPS impugna la valoración efectuada de la oferta de SIEMENS y de la suya propia con arreglo a criterios técnicos de carácter automático. Considera que se cometió error al valorar ambas proposiciones, siendo la de SIEMENS evaluada con más puntos de los que le correspondían en algunos de los criterios de adjudicación, mientras que la suya debió obtener puntuación en algún criterio donde no fue objeto de valoración.

Así pues, este motivo del recurso afecta al informe técnico de valoración de las ofertas con arreglo a criterios de evaluación automática, tenido en cuenta por la mesa para efectuar su propuesta de adjudicación, sin que todavía se haya dictado resolución de adjudicación a favor de SIEMENS que solo aparece propuesta como adjudicataria en el acto impugnado. En este punto, sí resulta de plena aplicación la doctrina de este Tribunal sobre la improcedencia del recurso frente a actuaciones realizadas durante la licitación que, como los informes técnicos de valoración o la propuesta de adjudicación, no reúnen los requisitos del artículo 44.2 b) de la LCSP para ser impugnables de modo independiente; todo ello sin perjuicio de que, como señala el artículo 44.3 de la LCSP, "Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección con arreglo a derecho, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación".

En consecuencia, procede el recurso especial respecto al motivo en que se esgrime la indebida admisión de la oferta propuesta como adjudicataria, si bien ha de inadmitirse en cuanto al alegato de inadecuada valoración de las proposiciones para el que, en su caso, habrá de esperarse a la adjudicación del contrato, pues la mera propuesta de la mesa no reúne los requisitos establecidos en el artículo 44.2 b) de la LCSP.

En cuanto al plazo de interposición del recurso frente al acto de admisión implícitamente comprendido en el acuerdo de la mesa formalmente impugnado, el artículo 50.1 c) de la LCSP establece que "El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará: c) Cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción".

En el supuesto analizado, no consta que el acto de la mesa de 14 de enero de 2020 haya sido formalmente notificado a la recurrente, aunque se haya publicado en el perfil de contratante el 4 de febrero. En cualquier caso, aun cuando computáramos el plazo desde la fecha del acuerdo impugnado, el recurso presentado en el Registro electrónico de este Tribunal el 25 de febrero de 2020 se ha formalizado en plazo.

Procede examinar, pues, el recurso en lo relativo a la "indebida valoración de la oferta de SIEMENS" que, a juicio de la recurrente, debió ser excluida de la licitación al haber vulnerado el principio de secreto de las proposiciones.

PHILIPS esgrime que la proposición de SIEMENS incluía dentro del sobre n 2 "documentación técnica para su valoración conforme a criterios de evaluación no automática" información que debía obrar en el sobre n 4 “documentación técnica para su valoración conforme a criterios de evaluación automática" ; en concreto, respecto del número de canales de la antena en la mesa que era objeto de evaluación automática.

Igualmente, manifiesta que, en el índice (página 2 de 83) del documento "Descripción técnica de la oferta" (sobre 2), SIEMENS desvela información que permite conocer la valoración de su proposición con arreglo a varios criterios de carácter automático. En concreto, la recurrente menciona las siguientes referencias en el sobre n 2: - "Se incluye en la oferta la bobina Biomatrix Head/Neck 20 (20 canales)" - "Se incluye en la oferta la bobina Biomatrix SPINE 32 (32 canales)" - "Se incluye en la oferta la bobina Biomatrix Body 18 (18 canales)"

Por último, señala que también en el sobre n 2 de la proposición de SIEMENS se revelan los siguientes aspectos relacionados con criterios automáticos: "- Antena integrada en la mesa o tablero con elementos independientes: la Biomatrix Spine es de 32 canales y con este dato se conoce la valoración de este criterio (2 puntos). - Número de receptores independientes (canales) que reciben simultáneamente: mínimo de 16 canales. Según puede comprobarse en el Datasheet del producto de SIEMENS (págs. 67 y 73) la bobina Biomatrix Head/Neck 20 requiere plataforma 204x48 o 204x64, y con este dato se conoce la valoración de este criterio (Siemens obtiene mínimo 2 puntos). De la misma manera la bobina Biomatrix 18 requiere plataforma 204x48 ó 204x64. - Valoración de cobertura posterior de la antena integrada en la mesa: página 22 de 83 del documento "Descripción técnica de la oferta", en la que se especifica que la bobina Biomatrix Spine mide 120 cm. Con este dato se conoce la valoración de este criterio (Siemens obtiene mínimo 2 puntos) ".

PHILIPS aduce que lo expuesto supone vulneración del apartado 6.4 del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) al no haber incluido de forma separada la documentación de los sobres n 2 y n 4, así como de los principios de secreto de las proposiciones y de igualdad de trato, lo que hubo de suponer la inmediata exclusión de la oferta de SIEMENS. Cita en apoyo de su alegato doctrina de varios Tribunales administrativos de recursos contractuales.

A la vista de la redacción de los criterios de adjudicación en el Anexo I del PCAP, podemos observar que los criterios técnicos de carácter automático se establecen sobre la base de algunas de las características técnicas descritas en el PPT y, en concreto, sobre el imán, el sistema de gradientes, el sistema de radiofrecuencia, las antenas/bobinas, mesa de exploración y la adquisición de la imagen. En cada una de estas características, se valoran una serie de parámetros a partir de los mínimos señalados en el PPT. Por otro lado, en los criterios de evaluación no automática o sujetos a juicio de valor, el Anexo I al cuadro resumen señala expresamente que "se considerarán otros aspectos técnicos del equipo (_) no contemplados en los criterios técnicos automáticos". Así pues, pese a esta parca redacción, resulta claro que lo evaluable conforme a estos criterios serán características del equipo diferentes a las mencionadas en el párrafo anterior para los criterios técnicos automáticos; es decir, el sistema informático, la estación de trabajo, conectividad, control de calidad, requerimientos de la instalación, formación/entrenamiento del personal técnico y facultativo y medios técnicos y recursos humanos, que son el resto de características técnicas del equipo que se describen en el PPT.

Partiendo de esta premisa en cuanto a las características técnicas sujetas a valoración según un tipo de criterios u otros, - premisa que es la que ha querido establecer el órgano de contratación redactor de los pliegos y a la que ha de sujetarse él mismo en la valoración de las ofertas y los licitadores a la hora de presentar sus proposiciones, en aplicación del reiterado principio de que los pliegos aprobados, publicados y aceptados tras la presentación de las ofertas constituyen ley entre las partes, vinculando a la entidad contratante redactora de sus cláusulas y a los empresarios participantes - parece evidente que las ofertas debieron ajustarse al tenor de los pliegos y por ende, debió separarse en sobres independientes la documentación técnica susceptible de valoración según criterios sujetos a juicio de valor (sobre n 2) y aquella susceptible de valoración según criterios técnicos automáticos (sobre n 4).

Es decir, la oferta técnica de SIEMENS en el sobre n 2 incluye referencias a todas las características técnicas del equipo señaladas en el PPT, con la peculiaridad de que las incluidas al principio (desde el imán hasta la adquisición de imagen) van referidas a los criterios técnicos automáticos descritos en el Anexo I al cuadro resumen.

En pura lógica, ello ha obligado a la licitadora SIEMENS a realizar tachaduras en el texto del documento mencionado para evitar el conocimiento de cualquier dato que pudiese anticipar información de la oferta evaluable con arreglo a los criterios técnicos de carácter automático. No es aventurado intuir que la tarea no resulta fácil y que el hecho mismo de describir características técnicas del equipo ofertado que, conforme al PCAP, tienen correspondencia con criterios de carácter automático exige una purga cuidada de información para no desvelar datos que solo pueden conocerse en un momento posterior a la valoración de la documentación del sobre n 2.

En este sentido, SIEMENS ha acudido al sistema de tachadura en el sobre n 2, pero en esta tarea ha dejado visibles datos que arrojan información que debía estar en el sobre n 4 para su valoración conforme a los criterios técnicos automáticos del PCAP.

En este sentido, sin gozar este Tribunal de especialización técnica en la materia, puede observar que en el índice del documento de SIEMENS aparece la referencia a bobina "Biomatrix Spine 32 con sensores respiratorios" y luego, en la página 21 del mismo documento, el número 32 aparece tachado todas las veces; obviamente, dicha tachadura tiene una razón de ser y la licitadora lo sabe, al igual que el órgano de contratación quien además lo pone de manifiesto en su informe aunque para argumentar que lo reflejado en el índice después no aparece en el documento.

Nada más con este dato, ha de darse razón a la recurrente cuando manifiesta que se anticipa información relativa al criterio automático "Antena integrada en la mesa o tablero con elementos independientes: de 12 a 30 elementos independientes: 1 punto; mas de 30 elementos independientes: 2 puntos" , conociéndose que la oferta de SIEMENS recibirá 2 puntos.

El resto de aspectos señalados en el recurso para denunciar la inclusión en el sobre 2 de documentación del sobre 4 no resultan de apreciación tan evidente para quien no es experto técnico en la materia como le sucede a este Tribunal, pero los argumentos esgrimidos por el órgano de contratación y SIEMENS tampoco son meridianamente claros para llegar a una conclusión distinta a la que sostiene la recurrente. Es más, en algún caso revelan que existe anticipación de información aunque se desconozca la concreta puntuación en el criterio. Así, en cuanto al sistema de radiofrecuencia, se valora como criterio técnico automático el número de receptores independientes (canales) que reciben simultáneamente, siendo 16 canales el mínimo del PPT.

Precisamente frente a este alegato del recurso, SIEMENS aduce que "(_) no es posible inferir el número de canales simultáneos a partir de la inclusión de la bobina Head/Neck 20. Esta bobina puede funcionar con las diferentes opciones de canales que permite el equipo Magnetom Sola (32, 48 o 64) por lo que, por sí sola, no identifica la puntuación automática a asignar por este criterio. Además, debe advertirse que la puntuación automática es diferente en función de las distintas opciones de canales (hasta 32: 2 puntos; hasta 60: 4 puntos; y, más de 60: 8 puntos)". Ahora bien, el mínimo exigido en el PPT son 16 canales y el alegato que esgrime SIEMENS en su defensa revela como mínimo 32, por lo que ya se conocía con la documentación del sobre 2 que recibiría puntuación en el criterio controvertido y que esta sería como mínimo de 2 puntos o superior, teniendo en cuenta que el criterio se puntúa en el PCAP del modo siguiente: "de 16 a - 32 canales: 2 puntos; de 32 a 60 canales: 4 puntos; mas de 60 canales: 8 puntos".

La conclusión de cuanto se ha expuesto es que SIEMENS incluyó en el sobre 2 información que debió figurar en el sobre 4, anticipando en el momento de valorar su oferta con arreglo a criterios sujetos a juicio de valor, el conocimiento de datos que tenían que evaluarse en un momento posterior. Tal proceder ha quebrantado las garantías de objetividad e imparcialidad que deben regir en el proceso de valoración de las ofertas y que pretende preservar el legislador contractual cuando establece en el artículo 146.2 de la LCSP que "En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. La citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante la mera aplicación de fórmulas". Asimismo, este Tribunal tiene asentada una doctrina reiterada sobre la cuestión. Entre otras resoluciones, en la 39/2019, de 19 de febrero, señalábamos que: "Es sobradamente conocida, por reiterada y constante, la doctrina de este Tribunal y del resto de Órganos de resolución de recursos contractuales acerca de la obligación legal -antes recogida en el artículo 150.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y ahora en el artículo 146.2 de la LCSP- de separar en sobres distintos la documentación relativa a los criterios sujetos a juicio de valor y la referente a criterios de evaluación automática para de este modo facilitar su evaluación en momentos independientes, evitando el conocimiento de aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas en la fase previa de valoración de aquellos otros aspectos sujetos a juicios de valor. La finalidad perseguida por el legislador no es otra que garantizar la imparcialidad y objetividad en el proceso de valoración de las ofertas.

Así, en nuestra Resolución 82/2018, de 28 de marzo, citando la previa 119/2013, de 8 de octubre, se indicaba que "(...) La finalidad perseguida por esta regulación es garantizar la absoluta imparcialidad del proceso de valoración de las ofertas, impidiendo que un conocimiento previo de datos -que deben ser valorados con arreglo a criterios de evaluación automática- pueda influir en la valoración previa de aquellos que dependen de un juicio de valor. Como viene señalando reiteradamente este Tribunal (Resoluciones 36/2012, de 9 de abril, 59/2012, de 28 de mayo y 81/2012, de 3 de agosto, entre otras), las cautelas legales que se establecen para la valoración de las ofertas conforme a criterios cuantificables mediante un juicio de valor no son meros requisitos formales del procedimiento, sino que tienen por objeto mantener la máxima objetividad posible en la valoración en aras del principio de no discriminación e igualdad de trato de los licitadores. Por ello, el conocimiento previo de documentación relativa a criterios evaluables de modo automático puede afectar al resultado de la valoración de las ofertas con arreglo a los criterios que dependen de un juicio de valor y si ese conocimiento previo afecta, además, a la documentación de uno de los licitadores puede implicar un trato desigual a favor de éste, en perjuicio del resto de licitadores que presentaron su documentación correctamente en los términos exigidos en la ley."

Quiere decirse, pues, que el mandato legal de separación y valoración en momentos procedimentales diferentes de una y otra documentación, lejos de ser tildado de formalista, responde a la necesidad de preservar la objetividad e imparcialidad en la valoración de las proposiciones, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 1.1 de la LCSP, piedra angular sobre la que se vertebra cualquier licitación pública.

Partiendo de la premisa expuesta, si un licitador infringe aquel mandato, difícilmente podrá repararse, por vía de subsanación, la quiebra de aquellas garantías, por cuanto el conocimiento anticipado que la ley trata de impedir se habrá producido ya de modo inevitable. Como señalamos en la Resolución 218/2018, de 13 de julio, "nos encontramos ante un error insubsanable por su propia naturaleza, en tanto que, desvelado el secreto de las ofertas y conculcado así el artículo 145.2 del TRLCSP, no cabe ya subsanación alguna, puesto que resultan quebrantadas de modo irreparable las garantías de objetividad e imparcialidad que deben regir en el proceso de valoración de las proposiciones y a cuya preservación tiende el artículo 150.2 del TRLCSP.""

La consecuencia que se impone ante dicha infracción legal no admite modulación y no puede ser otra que la exclusión del proceso selectivo. Tanto el órgano de contratación como SIEMENS sostienen que la exclusión no opera automáticamente, estando solo justificada cuando quede acreditado la ruptura del secreto de las proposiciones y de la imparcialidad de la Administración en el proceso de valoración.

No obstante, este Tribunal entiende que el postulado legal del artículo 146 es claro y tiene una finalidad concreta que es evitar la contaminación del juicio técnico de la Administración. Por tanto, la conclusión debe ser la contraria: solo cuando quede acreditado que el órgano técnico evaluador no ha alcanzado a conocer los elementos de la oferta evaluables de modo automático que se han anticipado con la parte de la proposición sujeta a juicio de valor, es posible desechar el efecto excluyente de la oferta. En otro caso - como el aquí examinado-, donde quienes valoran las ofertas con arreglo a unos y otros criterios son las mismas personas, no es posible afirmar ni constatar que ese conocimiento anticipado no se haya producido, circunstancia que por sí sola es suficiente para entender quebrantadas las garantías de objetividad e imparcialidad en la valoración de las ofertas, con vulneración del principio de igualdad y del postulado legal del artículo 146.2 de la LCSP.

En el mismo sentido, se pronuncian otros Órganos de resolución de recursos contractuales como el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia en su Resolución 82/2019, de 12 de abril, o el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi Este último, en su Resolución 66/2020, de 22 de mayo, expone de manera ilustrativa lo siguiente: "Sobre esta cuestión, este OARC / KEAO ha sostenido en ocasiones anteriores (ver, por todas, la Resolución 19/2020) que la finalidad de la evaluación separada y sucesiva de ambos tipos de criterio es evitar que el conocimiento de los aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas condicione los juicios de valor que necesariamente habrán de emitirse para aplicar los criterios de adjudicación no sujetos a la aplicación de fórmulas. Es decir, se busca la objetividad en el juicio de valor, que podría verse comprometida si quien tiene que configurarlo conoce total o parcialmente el resultado de la evaluación de los criterios automáticos, pues en ese caso podría darse una valoración que, consciente o inconscientemente, compensara las puntuaciones resultantes de dicha evaluación en favor o perjuicio de alguna empresa. El sistema anula también el denominado "efecto halo" en la atribución de puntuaciones al separar radicalmente la valoración de cada tipo de criterio, impidiendo, por ejemplo, que quien efectúa el informe técnico tienda a sobrevalorar la calidad de una oferta que objetivamente no merece una alta puntuación en este apartado porque sabe que también es la más barata. La sanción al licitador que infringe materialmente esta regla de presentación, de modo que posibilita el conocimiento prematuro de un aspecto evaluable mediante fórmula en perjuicio de una aplicación objetiva y no discriminatoria de los criterios de adjudicación, es la exclusión de la oferta, sin que quepa que el órgano de contratación gradúe dicha consecuencia en atención a la buena fe del operador y sin que sea necesario probar la existencia de un daño efectivo a dicha objetividad (ver en este sentido la Resolución 43/2020 del OARC/KEAO)".

Procede, pues, acoger el motivo aducido por PHILIPS en el que insta la exclusión de la oferta de SIEMENS por las razones aquí analizadas. En consecuencia, el recurso debe ser estimado con la consiguiente anulación de la propuesta de adjudicación realizada por la mesa a favor de esta última entidad, acto este - la propuesta de adjudicación- que implícitamente contiene la indebida admisión de la oferta de SIEMENS, la cual debe ser excluida por cuanto se ha argumentado en el cuerpo de esta resolución y sin perjuicio, de la continuación de la licitación y adjudicación del contrato, en su caso, a quien proceda.