Resolución 246/2018 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Entrando en el fondo del asunto, la cuestión radica en dilucidar si concurre el motivo de rechazo del equipamiento ofrecido por ATSA alegado en el recurso, por supuesto incumplimiento del requisito técnico mínimo exigido en el apartado a) .1 del PPT ( "la unidad de control debe permitir una monitorización de la dosis administrada en tiempo real"), ya que, de ser así, la adjudicación impugnada no sería ajustada a derecho, y este Tribunal debería anula lar, por no haberse adjudicado el contrato a una proposición que cumple los requisitos técnicos mínimos exigidos en esta licitación.

En efecto, de acuerdo con una doctrina consolidada, las cláusulas de los pliegos, tanto los de cláusulas administrativas particulares como los de prescripciones técnicas, vinculan a las empresas licitadoras ex artículo 145.1 de la LCSP y al órgano de contratación, y la exigencia y la revisión de su cumplimiento son el corolario de la aplicación del principio de igualdad de trato entre las empresas licitadoras y la correlativa obligación de transparencia en la actuación del órgano de contratación, que son unos de los principios angulares de la contratación pública proclamados en los artículos 1 y 139 de la LCSP (entre muchas otras, resoluciones 218/2018, 107/2018, 99/2018, 32/2018, 102/2017, 91/2017, 54/2017, 14/2017, 6 / 2017, 166/2016, 125/2016, 118/2016, 78/2016, 67/2016 y 52/2016, en consonancia con la jurisprudencia -por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2009, 26 de diciembre de 2007, 21 de marzo de 2007 y 28 de junio de 2004, y de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016- y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, tales como, también por todas, resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017, que recogen y citan el bagaje doctrinal hasta entonces).

Asimismo, constituye una apreciación de orden técnico, enmarcada dentro de la discrecionalidad técnica de la administración, la determinación de si el equipamiento objeto de este contrato cumple o no las exigencias del PPT.

Al tratarse de una cuestión eminentemente técnica, este Tribunal no puede corregirla aplicando criterios jurídicos, limitándose su análisis a los aspectos formales de la apreciación y valoración de las ofertas para determinar si se han cumplido las normas de competencia y procedimiento, que no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios o que no se haya incurrido en error material a la hora de efectuar el análisis técnico, por lo que la disconformidad con los criterios técnicos sólo se puede producir cuando resulte manifiesta la arbitrariedad, la desviación de poder o la ausencia de justificación del criterio adoptado por el órgano de contratación (además de las ya citadas, resoluciones 21/2018, 168/2017, 106/2017, 91/2017, 27/2016 y 123/2015, sentencias del Tribunal Constitucional 34/1995, de 6 de febrero, 219/2004, de 29 de noviembre, y 39/1983, de 16 de mayo, y Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2003, RJ / 2003/4413).

Por eso resultan determinantes los informes técnicos del órgano de contratación, los cuales gozan de una presunción de veracidad y acierto que únicamente se puede desvirtuar mediante una prueba suficiente en contra de que demuestre que son manifiestamente erróneos, infundados o que se han dictado en clara discriminación de los licitadores (por todas, resoluciones 171/2018, 186/2017, 180/2017, 161/2017, 153/2017, 152/2017 y 106/2017, resoluciones del TACRC 520/2017, 152/2017, 618 / 2016, 448/2016 y 456/2015 y Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013, recurso 97/2012).

Como también es criterio constante del Tribunal, no se puede confundir lo que es una prescripción de obligado cumplimiento de lo que es un criterio de valoración. En efecto, tal como se indicó en las resoluciones 77/2018, 92/2017 y 10/2016, entre otros, no resulta posible valorar y puntuar lo que ya debe cumplir necesariamente la oferta, y como se incidió en la Resolución 34/2018, trayendo a colación la Resolución 18/2018 de este Tribunal, 385/2017 del TACRC, 192/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACPCM) y el Acuerdo 13 / 2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACP), hay que evitar la confusión entre los requisitos técnicos de cumplimiento obligatorio y aquellas características técnicas que, o bien para mejorar, complementar o incrementar aquellos, o bien por establecerse así en los pliegos, son objeto de valoración mediante los criterios de adjudicación, en los que su no concurrencia o no cumplimiento no supone la desestimación de la oferta, sino la obtención de una puntuación menor o, incluso, de una puntuación nula.
Adicionalmente, y a propósito de la pretensión de exclusión de la empresa adjudicataria, también hay que recordar la doctrina reiterada según la cual la exclusión resulta procedente cuando la oferta presente un incumplimiento expreso, claro y palmario de las cláusulas o prescripciones de los pliegos, de manera que no haya lugar a dudas que la oferta es incongruente o se opone abiertamente (por todas, resoluciones 54/2017, 32/2016, 185/2015 y 20/2014, y Resolución del TACRC 480/2018 ).

Pues bien, trasladando toda esta doctrina al caso examinado, este Tribunal debe estar lo informado por el órgano de contratación en defensa de la adjudicación impugnada, como ha aseverado, corroborando esto con publicaciones científicas, que tanto el equipamiento ofrecido por CARL ZEISS como el ofrecido por ATSA cumplen el requisito técnico mínimo de obligado cumplimiento en el que se centra el recurso, ya que permiten "monitorear" la dosis en tiempo real, significando muy especialmente que, de otro modo, de no tener esta característica, ya no podrían disponer de las certificaciones necesarias para el tratamiento de pacientes.

Esta circunstancia, en opinión de este Tribunal, dota de racionalidad y hace que sea respetuoso con el principio de concurrencia que el órgano de contratación debe aunar en todas las licitaciones por imperativo del artículo 1 de la LCSP, el hecho de que en esta licitación haya erigido la "monitorización de la dosis administrada en tiempo real" como requisito técnico que debían cumplir todos los como condición necesaria para su admisión y pase a la fase de valoración, y no la "medida directa de la dosis administrada ", como propugna el recurso, si esta última característica, exigirse como obligatoria, restringiría injustificadamente la concurrencia a la licitación y, atendiendo a las necesidades de la contratación del ICO, únicamente le constituye una mejora susceptible de valoración y que, por tanto, a partir del cumplimiento del requisito mínimo exigido, lo que sólo determinará para la empresa será la obtención de una mayor o menor puntuación para hacerse finalmente con la adjudicación del contrato, tal como ha sucedido en el procedimiento examinado.

Así las cosas, no aporta el recurso ninguna prueba concluyente, más allá del propio expediente de contratación en base al cual este Tribunal efectúa el análisis del recurso, que pueda desmontar la tesis del órgano de contratación y demostrar que el equipamiento ofrecido por ATSA incumple el requisito técnico mínimo de constante mención. Por el contrario, los motivos con los que incide el recurso por considerar el incumplimiento se basan en un extracto de la oferta adjudicada y la puntuación que obtuvo de 0 puntos en el aspecto controvertido que permiten apreciar claramente la confusión de conceptos en que incurre el recurso entre los requisitos de obligado cumplimiento (monitorización, en el caso analizado) y lo que son propiamente los criterios de valoración de las ofertas (medida directa, como correlativo del requerimiento).

Tal como se ha expuesto, únicamente corresponde la exclusión de una oferta de la licitación cuando el incumplimiento sea claro y expreso, de manera que no haya duda de que la oferta no cumple lo que se pide. Esto no concurre en el caso examinado, tal como se presume del informe del órgano de contratación y el recurso no consigue desmontar con prueba concluyente, ya que, en efecto, como sí explican claramente las partes opuestas, quedan bien diferenciados en esta licitación lo que es propiamente el objeto requerido (monitorización) de lo que es el objeto de valoración (medida directa), que no se pueden confundir ni identificar en un mismo concepto.

En definitiva, se puede afirmar que el requerimiento técnico mínimo exigido quedó cumplido en la oferta adjudicada, lo que le determinó el pase a la fase de valoración y esto no obstar que recibiera 0 puntos si no presentaba la mejora objeto de valoración. En consecuencia, decae la pretensión principal del recurso de anulación de la adjudicación y retroacción de las actuaciones al momento de la valoración técnica a fin de excluir ATSA de la licitación.