Resolución 243/2021 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del asunto, el recurso se fundamenta en los siguientes motivos:
a) Sobre el objeto de la contratación y las obligaciones del adjudicatario que constan en las cláusulas 3 y 4 del PPTP.
b) Sobre el presupuesto del contrato y la obligación de cesión de equipamiento, y otras obligaciones, sin coste para la entidad contratante.
c) Sobre que la contratación no está dividida en lotes.
d) Sobre los criterios de adjudicación.

a) Respecto al primer motivo de impugnación resulta de interés transcribir la cláusula 3 del PPT:

"3. DESCRIPCIÓN TÉCNICA DEL EQUIPAMIENTO EN CESION La empresa adjudicataria del LOTE 1 deberá ceder en uso y sin cargo para el Hospital Clínico San Carlos, durante la vigencia del contrato, el equipamiento necesario (una torre de endoscopia, un ecógrafo y un ecobroncoscopio de punción), que deberá ser compatible con los productos ofertados, y cumplir con las siguientes características: (...)".

El recurrente manifiesta que, en base a la LCSP, al pliego de cláusulas administrativas particulares le corresponde definir y determinar, concretar, la prestación objeto del contrato así como los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato; el pliego de prescripciones técnicas particulares debe contener las características técnicas particulares que ha de reunir esa prestación; en consecuencia, en cada contratación cada uno de esos dos pliegos debe tener su propio contenido, que es diferente y no puede mezclarse, sin que, por tanto, el segundo (el pliego de prescripciones técnicas) pueda contener declaraciones que deban figurar en el primero (el pliego de cláusulas administrativas) o viceversa (artículo 68.3 del RGLCAP). Considera que el efecto de incluir en el pliego de prescripciones técnicas una cláusula que ha de constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares supone una infracción de ese artículo 68.3 del RGLCAP en relación con el artículo 67.2, apartados a) y n) de este mismo Reglamento. En lo referido al objeto de la contratación considera que es preciso acudir, en primer lugar a los anuncios de licitación publicados en el DOUE y en el Perfil de contratante. En ambos anuncios se describe el objeto de idéntica forma: "Suministro de materiales necesarios para la realización de procedimiento Ecobroncoscópicos, para el Hospital Clínico San Carlos de Madrid". E igualmente en ambos se dispone como código CPV identificador de ese objeto del contrato el siguiente: "33141000 Productos consumibles médicos no químicos desechables y productos consumibles hematológicos", si bien, además en el Anuncio de la Licitación publicado en el Perfil de Contratante se relaciona los siguientes cuatro productos en el punto 5, que lleva por enunciado tipo de contrato y descripción del objeto, códigos CPV y lugar de ejecución: 1. Aguja de punción transbronquial guiada por ultrasonidos. 2. Balón de hemostasia bronquial y lavado alveolar. 3. Cepillos de citología desechables. 4. Pinza de biopsia oval fenestrada. Asimismo, en el PCAP, concretamente en el punto 1, que lleva por enunciado definición del objeto del contrato, de su cláusula 1, se mantiene la misma definición, CPV y relación de esos cuatro productos, añadiendo que sus características se especifican en el pliego de prescripciones técnicas particulares. En consecuencia, el objeto del contrato se refiere solo a productos consumibles, y más en concreto a los cuatro citados.

No obstante, la cláusula 3 del PPTP impone a la empresa adjudicataria la obligación de ceder en uso y sin cargo para el Hospital, durante la vigencia del contrato, el equipamiento necesario (una torre de endoscopia, un ecógrafo y un ecobroncoscopio de punción), que deberá ser compatible con los productos ofertados y cumplir las características que se relacionan en esa misma cláusula, así como otro tipo de obligaciones sin coste alguno para el Hospital, como son la instalación del equipamiento, la renovación de los equipos durante la vigencia del contrato cuando la vida de éstos caduquen o el adjudicatario disponga de nuevos equipamientos tecnológicamente más avanzados, asegurar el funcionamiento óptimo del sistema, incorporando las modificaciones, mejoras y actualizaciones técnicas que se puedan desarrollar durante la vigencia del contrato, dar soporte y asesoramiento científico-técnico, realizar el total manteniendo del equipo, la retirada de los equipamiento una vez finalizado el contrato.

En consecuencia, considera que se puede llegar a la convicción de que ese equipamiento y demás obligaciones no son un producto consumible que esté comprendido en el CPV 33141000, sin que se haga mención a ello en la descripción del objeto del contrato. En consecuencia, el objeto del contrato descrito por el órgano de contratación tanto en los anuncios de licitación como en el PCAP no contemplan la cesión de equipamiento alguno y demás obligaciones en relación a éste que se establecen en la cláusula 3 y 4 del PPTP.

Además de que no forma parte del objeto del contrato, la cesión está conceptuada por la cláusula 3 del PPTP como una obligación del empresario adjudicatario, lo que supone una infracción del citado artículo 68.3 del RGLCAP en relación con el artículo 67.2, letras a) y n), de este mismo Reglamento. Concluye señalando que el objeto del contrato es un elemento esencial de éste y los pliegos, tanto de cláusulas administrativas como el de prescripciones técnicas, ambos particulares, son la norma que rigen la contratación y cada uno de ellos solo pueden tener un determinado contenido, sin que puedan contener elementos que deben constar en el otro, por lo que la cláusula 3, que lleva por enunciado descripción técnica del equipamiento en cesión, del PPTP es nula de pleno derecho (artículo 47.1, letra e), de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o, subsidiariamente, anulable (artículo 40 de la LCSP).

Por su parte, el órgano de contratación sostiene que el artículo 16 de la LCSP establece que "son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.". A este respecto, la recurrente sostiene que la cesión de los equipos no puede considerarse como lícito objeto de un contrato de suministro, sin embargo, TACRC, en su Resolución n 542/2019 del de 16 de mayo de 2019, sostiene que "La calificación de la cesión del equipo como arrendamiento dependerá, en última instancia, de la existencia de un precio; precio que consistirá en aquél que el licitador ofrezca por el conjunto del lote. En consecuencia, este Tribunal no ve motivo alguno por el que la cesión del equipo de electromedicina no pueda formar parte del objeto de un contrato de suministro por lo que se desestima este motivo de recurso"

Sostiene que la adquisición "del suministro de materiales necesarios para la realización de procedimientos ecobroncoscópicos", incluye tanto el suministro de material fungible como la cesión de los equipos (su mantenimiento y la formación de los usuarios), ya que ambos son imprescindibles para la realización de la técnica utilizada en el Servicio de Neumología. Es imposible practicar estas técnicas diagnósticas sin el material fungible requerido para ello, pero es evidente que, este fungible requiere de material de equipamiento para poder materializar dichos procedimientos. Añade que todos los materiales (fungible y equipamiento) forman parte de un mismo procedimiento, ya que un único proveedor facilita y garantiza el buen desarrollo de la unidad de broncoscopia, además de garantizar la calidad asistencial y seguridad del paciente al evitar riesgos en su uso. Hacer constar un aspecto crucial que incide en la necesidad de disponer de materiales fungibles y equipamientos compatibles con especificaciones muy concretas, ya que de ello va a depender la rentabilidad diagnostica de los procedimientos broncoscópicos. Finalmente, señala que la determinación incorrecta del CPV es un error material y no debe proceder la nulidad del expediente, pues añadir un nuevo CPV no modifica el contenido de la licitación ni la naturaleza de la misma, sino que se considera como una mejora y un complemento para que las empresas puedan concurrir a la licitación. En este sentido, procederá a realizar las correcciones necesarias para incluir los CPV no incluidos correctamente.

Vistas las alegaciones de las partes, procede determinar, en primer lugar, la naturaleza jurídica de los PCAP y PPT configurada por las disposiciones legales y la doctrina.

El artículo 122.2 de la LCSP establece "2. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los criterios de solvencia y adjudicación del contrato; las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan; los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato; la previsión de cesión del contrato salvo en los casos en que la misma no sea posible de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 214.1; la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación; y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos".

Por su parte, el artículo 67.2,a), del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001 (RGLCAP), señala: "2. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares serán redactados por el servicio competente y deberán contener con carácter general para todos los contratos los siguientes datos:
a) Definición del objeto del contrato, con expresión de la codificación correspondiente de la nomenclatura de la Clasificación Nacional de Productos por Actividades 1996 (CNPA-1996), aprobada por Real Decreto 81/1996, de 26 de enero, y, en su caso, de los lotes. Cuando el contrato sea igual o superior a los importes que se determinan en los artículos 135.1, 177.2 y 203.2 de la Ley deberá indicar, además, la codificación correspondiente a la nomenclatura Vocabulario Común de Contratos (CPV) de la Comisión Europea, establecida por la Recomendación de la Comisión Europea de 30 de julio de 1996, publicada en el --Diario Oficial de las Comunidades Europeas-- L 222 y S 169, ambos de 3 de septiembre de 1996"

Con relación a la CPV, el artículo 2.4 de la LCSP establece: "A los efectos de identificar las prestaciones que son objeto de los contratos regulados en esta Ley, se utilizará el --Vocabulario común de contratos públicos--, aprobado por el Reglamento (CE) n 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), o normativa comunitaria que le sustituya".

Respecto al PPT, el artículo 124 de la LCSP establece "El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones".

El artículo 69 del RGLCAP citado señala "1. El pliego de prescripciones técnicas particulares contendrá, al menos, los siguientes extremos: a) Características técnicas que hayan de reunir los bienes o prestaciones del contrato. b) Precio de cada una de las unidades en que se descompone el presupuesto y número estimado de las unidades a suministrar. c) En su caso, requisitos, modalidades y características técnicas de las variantes. (_) 3. En ningún caso contendrán estos pliegos declaraciones o cláusulas que deban figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares".

De la normativa transcrita, se puede deducir claramente que el pliego de prescripciones técnicas contendrá las características técnicas que hayan de reunir los bienes o prestaciones del contrato, entendiéndose por prescripción técnica o especificación técnica, las definidas en el artículo 125 de la LCSP. Mientras que el PCAP contendrá la prestación objeto del contrato, así como los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato.


Esta diferenciación de contenido, queda claramente plasmada en la doctrina de los Tribunales de resolución de recursos contractuales. Sirvan de ejemplo: El TACRC en su Resolución 165/2016, de 26 de febrero manifestaba "Efectivamente, atendiendo al contenido de uno y otro pliegos del contrato, las cláusulas contractuales, realmente determinantes del contenido de los derechos y obligaciones de las parte, del régimen jurídico del contrato, deben encontrarse comprendidas, por su propia denominación en el clausulado del contrato, esto es en el pliego de cláusulas administrativas, reservando el pliego de prescripciones técnicas para el contenido técnico, propiamente dicho, del contrato. Así resulta, precisamente, de nuestro TRLCSP, cuando, en el artículo 115.2, señala que "2. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos. 3. Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos"; mientras que la referencia a los pliegos de prescripciones técnicas es bien distinta, en lo que a su contenido se refiere, al establecer, en tal sentido el artículo 116 que "1. El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley", poniendo de manifiesto que este último se restringe a los aspectos técnicos relativos a la prestación que es el objeto del contrato, pero quedando los pactos determinantes del régimen de la relación establecidos en el pliego de cláusulas, como, por otro lado, y ya se indicó, antes, su propia denominación indica".

Igualmente, Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, Acuerdo 38/2012, de 10 de septiembre de 2012, al establecer que "El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares es la ley del contrato (STS 25 de mayo 1999), y el instrumento que determina los derechos y obligaciones de las partes y el objeto del contrato, entre otras prescripciones, por lo que debe asumirse por el contratista y la Administración lo allí establecido (STS de 1 de octubre de 1999), salvo que lo previsto no fuera conforme a derecho. Por su parte, el Pliego de Prescripciones Técnicas ha de establecer los requisitos y condiciones técnicas que debe cumplir la prestación, como establecen los artículos 116 y 117 TRLCSP, y 68 RGLCAP. Este último precepto determina, además, en su apartado 3 que los Pliegos de Prescripciones Técnicas en ningún caso contendrán --declaraciones o cláusulas que deban figurar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares--, entre otras razones porque los Pliegos de Prescripciones Técnicas no deben ser objeto del informe jurídico preceptivo exigido por la legislación. La exigencia de --marca blanca "Salud"-- contenida en el PTT es contraria a las normas de contratación, en cuanto no está prevista en el PCAP. Y la confusión entre el clausulado de los Pliegos exige un criterio hermenéutico proclive al principio de igualdad de acceso, de forma que la --oscuridad-- de las cláusulas no puede perjudicar a los eventuales licitadores (Acuerdo 5/2011, de 16 de mayo). Por este motivo procede estimar el recurso presentado y anular la licitación".


En sentido semejante se pronuncia la Resolución n 65/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, de 30 de mayo de 2019, alegada por el recurrente. Procede, por tanto, analizar el caso que nos ocupa a la luz de las normas y la doctrina citada. La cláusula 1 del PCAP define el objeto del contrato: "1.- Definición del objeto del contrato: Este contrato tiene por objeto la adquisición de materiales necesarios para la realización de procedimiento ecobroncoscópicos para el Hospital Clínico San Carlos, cuyas características se especifican en el pliego de prescripciones técnicas particulares. División en lotes: No Número y denominación de los lotes: Lote Item Descripción AGUJA DE PUNCIÓN TRANSBRONQUIAL GUIADA POR ULTRASONIDOS 2 BALÓN DE HEMOSTASIA BRONQUIAL Y LAVADO ALVEOLAR 1 33141000-0 3 CEPILLOS DE CITOLOGÍA DESECHABLES 4 PINZA DE BIOPSIA OVAL FENESTRADA 5 BALÓN ECOBRONCOSPIO ULTRASONIDO Plaza de Chamberí, 8; 5 planta 11 No cabe duda de que el órgano de contratación goza de discrecionalidad a la hora de fijar el objeto del contrato, de acuerdo con las necesidades públicas que debe satisfacer, ahora bien, cuando lo especifique deberá identificar las prestaciones que constituyen el objeto de la contratación, por lo que este objeto, como exige la jurisprudencia, debe ser cierto, verdadero, seguro e indubitado. Así lo exige el artículo 99.1 de la LCSP, al regular el objeto del contrato. En la cláusula 3 del PPT, se exige al adjudicatario la cesión gratuita durante el tiempo de duración del contrato del equipamiento necesario (una torre de endoscopia, un ecógrafo y un ecobroncoscopio de punción), que deberá ser compatible con los productos ofertados y cumplir las características que se relacionan en esa misma cláusula. Esta prestación, que constituye una obligación para el adjudicatario, no se incluye dentro del objeto del contrato, ni se especifica como tal obligación en el documento donde debe incluirse, que no es otro que el PCAP. Como acertadamente alega el recurrente, el objeto del contrato es un elemento esencial de éste y los pliegos, tanto de cláusulas administrativas como el de prescripciones técnicas, son la norma que rigen la contratación y cada uno de ellos solo pueden tener un determinado contenido, sin que puedan contener elementos que deben constar en el otro. A este respecto, resulta evidente lo plasmado en el artículo 69.3 del Reglamento al regular el PPT: "En ningún caso contendrán estos pliegos declaraciones o cláusulas que deban figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares".

Por tanto, la exigencia de la cesión sin coste para la administración de una torre de endoscopia, un ecógrafo y un ecobroncoscopio de punción contenida en la cláusula 3 del PTT es contraria a las normas de contratación, en cuanto no está prevista en el PCAP, por lo que procede su anulación y en consecuencia la nulidad de los Pliegos y del procedimiento de licitación. La anulación de la citada cláusula, hace innecesario entrar a conocer sobre el fondo de los motivos segundo y tercero. En este sentido, el segundo motivo se fundamenta en el presupuesto del contrato y la obligación de cesión de equipamiento, y otras obligaciones, sin coste para la entidad contratante. Dado que la citada cesión ha sido anulada, si bien es cierto que en el caso de su correcta ubicación, debería contemplarse para determinación del precio de mercado, no procede, entrar en el fondo de la pretensión. Otro tanto, habría que decir del tercer motivo, referente a la no división en lotes, ya que se fundamenta en la compatibilidad de los materiales fungibles a suministrar con los equipos de cesión gratuita, cuya cláusula ha sido anulada, por lo que la justificación de la no división en lotes, deviene nuevamente inconsistente.

Con relación al cuarto motivo de impugnación referente a los criterios de adjudicación, la recurrente sostiene que corresponde al órgano de contratación justificar adecuada y objetivamente en el expediente de contratación los criterios por los que opta para adjudicar el contrato artículo 116.4, c), y artículo 145.1 de la LCSP], y, además, cuando utilice fórmulas en su valoración, igualmente la elección de la fórmula deberá justificarse en el expediente (artículo 146.2 de la LCSP).

Señala que, en contra de las exigencias no queda justificados en el expediente de contratación los criterios de adjudicación que el órgano de contratación ha previsto en el PCAP. Respecto a los criterios cualitativos señala que según la Orden de Inicio, que el Órgano de Contratación considera como idóneos y tendentes a la valoración óptima de la calidad de las proposiciones, si acudimos a la cláusula 1, punto 8, del PCAP podremos observar que en dos de estos cuatro criterios se evalúan las prescripciones técnicas que se exigen en los respectivos productos fungibles que son objeto del contrato, teniendo por enunciado cada uno de estos dos criterios el correspondiente a esos fungibles:
a) En el criterio aguja de punción transbronquial guiada por ultrasonidos se valora con 10 puntos la disposición de agujas de aspiración para punción en áreas periféricas de 21 G y 20 mm de longitud, y la no disposición con 0 puntos; estos elementos que se valoran, están comprendidos en los rangos que constan en las especificaciones técnicas de esa aguja previstos en la cláusula 2 del PPTP.
b) En el criterio balón de hemostasia bronquial se valora con 8 puntos los diámetros del balón de 11 mm y 13 mm, estando comprendidos estos diámetros en las especificaciones técnicas que consta para ese balón en la cláusula 2 del PPTP, pues en estas especificaciones no se hace referencia a diámetros, por lo que caben todos.
Por su parte, el órgano de contratación alega que, respecto a la aguja de 21G y 20 mm, lo que se exige en el punto 1.1. del PPTP son agujas de 21G, 22G y 25G (y valdría cualquiera de estas agujas), sin embargo, lo que supone un plus es que esa aguja tal y como se indica en los criterios de valoración, se necesita tener para ocasiones especiales, en concreto para las áreas periféricas, y que no están incluidas en el PPT.
Respecto al Balón de Hemostasia, el PPTP en su punto 1.2. se pide un "Balón de hemostasia" sin especificarse diámetro alguno. En este caso el plus estaría, como se indica en los criterios de valoración, en que se necesita tener balones de hemostasia/taponamiento bronquial con unas especificaciones en diámetro de acuerdo con el tamaño de la vía aérea que se desea taponar. Sera necesario un diámetro del balón de 11 mm para cohibir la hemorragia tras la realización de una biopsias transbronquiales y criobiopsias de lesiones periféricas muy distales, tanto para diagnóstico de nódulos pulmonares sospechosos de malignidad como para el diagnóstico de enfermedad intersticial, donde es necesario la utilización de un broncoscopio diagnóstico (más fino que el terapéutico); y también del balón de 13 mm, para sangrado de lesiones más central, como en el caso de tumores endobronquiales.

Vistas las alegaciones de las partes, se comprueba que en el expediente consta el documento "Cuadro de criterios de adjudicación", en el que determinan los criterios de adjudicación: "Criterio Económico: PRECIO OFERTADO: MAXIMO 70 PUNTOS Criterios cualitativos evaluables de forma automática: MAXIMO 30 PUNTOS".

No se aprecia en dicho documento justificación de los criterios de adjudicación, en contra de lo dispuesto en el artículo 145.1 de la LCSP. El órgano de contratación realiza una justificación en el informe del recurso, no en el expediente de contratación. Dada la necesidad de redacción de nuevos pliegos, debería incorporar la correspondiente justificación en dicho expediente, en los términos exigidos en el citado artículo 145 de la LCSP.
Por todo lo anterior, procede la estimación del recurso.