Resolución 242/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La recurrente viene a reconocer implícitamente que su oferta en el lote 1 no acreditaba la ausencia de látex en la ficha técnica pues, sin rebatir tal extremo, centra toda su impugnación en que la mesa efectuó una interpretación restrictiva del criterio, negando virtualidad a los certificados de ensayos aportados de los que resultaba la ausencia de látex en el producto ofertado. Pues bien, para resolver esta cuestión hemos de invocar la reiterada doctrina de este Tribunal y del resto de Órganos de resolución de recursos contractuales acerca del carácter de "lex contractus" de los pliegos que rigen la licitación, los cuales devienen en actos firmes y consentidos que vinculan al órgano de contratación y a los licitadores, una vez que ha transcurrido el plazo del recurso contra los mismos sin ser impugnados y que los licitadores han presentado sus ofertas aceptando incondicionalmente su contenido. En tal sentido, el artículo 139.1 de la LCSP dispone que "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (...)".

Por citar doctrina reciente de este Tribunal, en la Resolución 59/2019, de 7 de marzo, señalábamos que: "Debe recordarse que el pliego es "lex inter partes" y vincula no solo a los licitadores sino también al órgano de contratación redactor de sus cláusulas, quien tras la aprobación y publicación de aquel se autolimita en su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de su contenido, so pena de vulnerar el principio de igualdad de trato.

El Tribunal General de la Unión Europea, Sala Segunda, en Sentencia de 28 de junio de 2016 (asunto T-652/14), afirma en su apartado 78 que "(...) si la EUIPO [entidad contratante] no se hubiera atenido a las condiciones que ella misma había fijado en los documentos del procedimiento de licitación, habría vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores y su actuación habría afectado negativamente a una competencia sana y efectiva. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el órgano de contratación define las condiciones que pretende imponer a los licitadores, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, apartado 80)" ".

En aplicación de la doctrina expuesta, no cabe tildar de restrictivo el criterio seguido por la comisión técnica y la mesa de contratación tras el escrito presentado por SANDOZ, consistente en atender exclusivamente a lo establecido en la ficha técnica del producto para considerar acreditada la ausencia de látex en el producto ofertado por ACCORD. La recurrente, al presentar su oferta, aceptó que fuese la ficha técnica el único medio de acreditación previsto en el PCAP para la valoración de la ausencia de látex. Asimismo, el órgano de contratación, al aprobar los pliegos, se autolimitó en el ejercicio de su facultad de apreciación, no pudiendo con posterioridad eximir a ACCORD del cumplimiento de este medio de acreditación, pues ello hubiera supuesto vulnerar el principio de igualdad respecto del resto de licitadores: tanto de aquellos que respetaron las previsiones del pliego y recibieron por ello la puntuación adecuada en el criterio, como de los que no acreditaron la ausencia de látex a través de la ficha técnica del producto y no recibieron por tal razón más puntuación, como de hecho ocurrió con SANDOZ, empresa adjudicataria del lote 1, según resulta del informe técnico obrante en el expediente de contratación.

No puede aceptarse, pues, el alegato de ACCORD acerca de que la ficha técnica no sea el medio exclusivo de acreditación de la ausencia de látex al existir la eventualidad de que aquella haya quedada obsoleta. Esta manifestación resulta del todo extemporánea e inadmisible; en primer lugar, porque, como ya hemos señalado, debió esgrimirla en un recurso contra los pliegos y en segundo lugar, porque, como señala el informe al recurso, la ficha técnica del producto es el documento oficial que recoge las características del medicamento y en el caso examinado, no ha experimentado revisiones -según consta en el informe de 11 de diciembre de 2018 de la comisión técnica-.

Si, como señala la recurrente, la acreditación de la ausencia de látex a través de certificados de laboratorio representa mayor garantía, debió promoverse la actualización de la ficha técnica, pues esta precisamente señala lo contrario (página 93 del expediente), a saber, que "el protector de la aguja de la jeringa precargada contiene caucho natural seco (un derivado del látex) que pude provocar reacciones adversas".

Y por último, tampoco puede acogerse el argumento de la recurrente acerca de la admisión de certificados equivalentes para la acreditación del extremo discutido, como ocurre con los certificados equivalentes demostrativos de la solvencia técnica. La admisión de estos tiene reconocimiento legal expreso en la normativa contractual - actuales artículos 93 y 94 de la LCSP relativos, respectivamente, a la acreditación del cumplimiento de normas de garantía de la calidad y de gestión medioambiental-. Sin embargo, los certificados acreditativos de ensayos LEAP y otros aportados por la recurrente para intentar acreditar un aspecto de un criterio de adjudicación nada tienen que ver con los certificados equivalentes a que se refieren los preceptos legales señalados, ni mucho menos pueden prevalecer sobre el contenido de los pliegos, los cuales solo reconocen la ficha técnica como medio de acreditación de la ausencia de látex y han sido aceptados en este extremo por la recurrente, quien ha presentado oferta sin haber procedido previamente a su impugnación.

Procede, pues, la desestimación de este motivo.

En un segundo motivo, ACCORD denuncia que no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido para rectificar la valoración de su oferta en el lote 1.

Alega que la resolución de adjudicación no deja constancia de las actuaciones de la mesa para la rectificación de la valoración de su oferta en el lote 1 y que el procedimiento seguido por la mesa lesiona gravemente su derecho de defensa pues ha tenido que esperar al acto de adjudicación para interponer el correspondiente recurso en aras de ser restituida en los derechos conferidos por la inicial propuesta de adjudicación.

Señala la recurrente que si la mesa estimó la posible concurrencia de error o defecto en la valoración técnica de su oferta, hubiera correspondido tramitar en su caso un procedimiento de revisión de oficio, pero en ningún caso un procedimiento para la rectificación de la puntuación técnica que carece de amparo normativo. Insiste en que "la resolución de adjudicación de un contrato es un acto declarativo de derechos y favorable, por lo que no es aplicable la revocación de conformidad con el art. 109.1 LPAC, y que el cambio de apreciación en la concurrencia o no de la circunstancia objeto de valoración no puede considerarse un error material, de hecho o aritmético (...)" y acto seguido añade que, en atención a la existencia de un acto declarativo de derechos, la mesa de contratación debió poner en marcha un procedimiento para la revisión de oficio de la propuesta de adjudicación.

Frente a este alegato se oponen el órgano de contratación y SANDOZ esgrimiendo, en síntesis, que la propuesta de adjudicación no crea derechos a favor del licitador propuesto frente a la Administración.

Pues bien, la recurrente aduce que la resolución de adjudicación no deja constancia de las actuaciones de la mesa para la rectificación de la valoración del lote 1, pero no acredita el perjuicio que la omisión de esta circunstancia en los antecedentes de la resolución haya podido depararle. Es más, las actuaciones de la mesa han debido tener su publicidad correspondiente en el perfil de contratante y en cualquier caso, se constata en el expediente de contratación que, antes de dictarse la resolución de adjudicación, ACCORD tenía conocimiento de la modificación en la puntuación de su oferta al lote 1, puesto que presentó escrito en el registro del órgano de contratación solicitando copia del escrito de SANDOZ y del nuevo informe técnico con la rectificación de puntuación practicada.

Por otro lado, el hecho de tener que esperar la recurrente a que recaiga la adjudicación para poder interponer un recurso en aras de ser restituida en los derechos conferidos por la inicial propuesta de adjudicación no es una circunstancia imputable al órgano de contratación. El artículo 44.3 de la LCSP prevé, para estos supuestos, que las irregularidades que afecten a actos de la licitación no susceptibles de recurso especial independiente puedan ser alegadas por los interesados al impugnar la adjudicación.

Tampoco asiste razón a ACCORD cuando esgrime que si la mesa estimó la posible concurrencia de error o defecto en la valoración técnica de su oferta, debió tramitar un procedimiento de revisión de oficio de la propuesta de adjudicación realizada.

La propuesta de adjudicación no es un acto declarativo de derechos como sí lo es la resolución de adjudicación. El artículo 157.6 de la LCSP prevé para el procedimiento abierto que "La propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración. No obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deberá motivar su decisión” Asimismo, tampoco es un acto administrativo que ponga fin a la vía administrativa y sea susceptible de revisión de oficio (artículo 41 de la LCSP en relación con el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), pudiendo siempre el órgano de contratación apartarse motivadamente de la propuesta formulada por la mesa.

Por tanto, antes de la adjudicación, es posible la corrección de defectos apreciados durante el proceso de licitación. Así lo reconoce expresamente el artículo 44.3 de la LCSP cuando señala que "Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección con arreglo a derecho (_).". Si cualquier equivocación o error padecido durante la tramitación del procedimiento y antes de la adjudicación solo pudiera corregirse acudiendo a la revisión de oficio, el curso de la licitación se vería afectado innecesariamente y no es esto lo que ha querido el legislador contractual que, además, otorga al órgano de contratación la facultad de apartarse motivadamente de la propuesta de adjudicación, prueba de que muchas irregularidades o errores detectados a tiempo pueden y deben solventarse antes de que recaiga la adjudicación.

En el supuesto analizado, ha sido la propia mesa de contratación la que, una vez detectada la equivocación padecida y constatada la menor valoración que debía otorgarse a la oferta de ACCORD en el lote 1, cambia el sentido de su propuesta; pero insistimos, tal proceder es ajustado a derecho y no solo porque la propuesta no vincula al órgano de contratación quien puede apartarse de ella si considera que incurre en algún error o defecto, sino porque, en el supuesto examinado, la nueva propuesta no entrañaba la declaración de un derecho a favor de SANDOZ (adjudicataria posterior del lote 1), ni la revocación de un acto previo favorable a la recurrente (inicial propuesta de adjudicación del lote 1), y ello, por cuanto no se genera derecho alguno para los licitadores hasta el dictado de la resolución de adjudicación.

El criterio expuesto es compartido por los distintos Órganos de resolución de recursos contractuales; en concreto, por su similitud al supuesto aquí examinado, la Resolución 362/2018, de 28 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid analizó un supuesto en que la mesa de contratación, tras efectuar propuesta de adjudicación a una empresa, comprobó que su oferta no reunía todas las características técnicas exigidas y propuso la adjudicación a otro licitador. En dicho supuesto, el Tribunal estimó adecuada la revisión de la propuesta inicial, antes de la adjudicación del contrato, al comprobarse el error padecido.

Así pues, concluyendo, en el caso que estamos examinando, se dan todas las circunstancias para considerar ajustada a derecho la corrección de la irregularidad cometida durante el proceso de valoración de las ofertas, con la consiguiente revisión de la propuesta de adjudicación inicial. El artículo 44.3 de la LCSP permite tal posibilidad para evitar así un recurso innecesario contra la adjudicación posterior. De este modo, una corrección a tiempo de la infracción detectada permite salvar la legalidad de actos posteriores y en particular, de la adjudicación; máxime cuando, en el caso que analizamos, el error se evidenciaba de un modo objetivo, sin necesidad de realizar juicios valorativos, al no constatarse la ausencia de látex a través de la ficha técnica Si se hubiese mantenido la propuesta inicial de adjudicación del lote 1 a ACCORD, se habría valorado en su oferta un aspecto no acreditado en los términos previstos en el pliego, con lo cual la mesa de contratación habría vulnerado el principio "lex contractus", eximiendo a la recurrente de una exigencia del pliego que vinculaba a todos (entidad contratante y licitadores) y vulnerando el principio de igualdad respecto al resto de empresas participantes.

Procede, pues, la desestimación del motivo analizado y con él, la del recurso interpuesto.