Resolución 24/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

El recurso se dirige contra el informe técnico de valoración de las ofertas con arreglo a los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor y subsidiariamente, contra el acuerdo de la mesa de contratación, de 5 de diciembre de 2017, por el que se excluye la oferta de la recurrente en el lote 5.

En primer lugar, hemos de analizar si la primera actuación impugnada, a saber, el informe técnico de valoración de las ofertas es un acto susceptible de impugnación independiente, a través del recurso especial en materia de contratación.

Este Tribunal, ya ha señalado en reiteradas resoluciones (v.g. Resoluciones 5/2012, de 16 de enero, 67/2012, de 19 de junio y 90/2014, de 21 de abril) que "A estos efectos hay que señalar que en un procedimiento de licitación hay una resolución final -la adjudicación-que pone fin al mismo, y para llegar a esta, se han de seguir una serie de fases con actuaciones en las que intervienen órganos diferentes. Estos actos previos a la adjudicación son los que la Ley denomina "actos de trámite" que por sí mismos son actos instrumentales de la resolución final, lo que no implica en todo caso que no sean impugnables. Lo que la LCSP establece es que no son impugnables separadamente, salvo que la misma los considere de una importancia especial -en términos legales, que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos- y ello, por un principio de concentración procedimental. Así, habrá que esperar a la resolución del procedimiento de adjudicación para plantear todas las discrepancias del recurrente sobre el procedimiento tramitado y sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite."

En efecto, el artículo 40.2 b) del TRLCSP dispone que podrán ser objeto del recurso especial "Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores". Asimismo, el apartado 3 del mismo artículo establece que "Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación".

Pues bien, una vez concluido que los actos de trámite dictados durante la tramitación del procedimiento de adjudicación solo podrán ser impugnados de manera autónoma e independiente cuando concurran los requisitos previstos en el artículo 40.2 b) del TRLCSP, hemos de determinar si el informe técnico sobre valoración de las ofertas es susceptible de recurso especial conforme al precepto señalado o solo puede ser impugnado con ocasión del recurso interpuesto contra la adjudicación -tal y como señala el artículo 40.3 del citado texto legal- o en su caso, con ocasión del recurso contra la exclusión, si esta fuese notificada adecuadamente al licitador antes de la resolución final del procedimiento y dicha exclusión tuviese su fundamento y base en el informe técnico en cuestión.

En el supuesto examinado, el informe técnico objeto del recurso no produce indefensión o perjuicio irreparable a los derechos e intereses legítimos de la empresa recurrente, pues siempre es posible esperar a la resolución de adjudicación o al acuerdo de exclusión debidamente notificado para que la entidad licitadora pueda impugnar tales actos en defensa de sus derechos e intereses legítimos, bien por no haber resultado adjudicataria, bien por considerar que su oferta ha sido indebidamente excluida de la licitación, y es precisamente con ocasión de la impugnación de estos actos cuando podrá alegarse que el informe técnico en que uno u otro se sustentan adolece de un vicio o irregularidad que determina su anulación, así como la de los actos posteriores -adjudicación y/o exclusión- sustentados en aquel.

Por tanto, aun cuando estamos en presencia de un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada que pretende concertar una Administración Pública, el informe técnico recurrido no es un acto de trámite cualificado susceptible de recurso especial en los términos previstos en el artículo 40.2 b) del TRLCSP.

A continuación, hemos de analizar el otro acto contra el que se dirige subsidiariamente el recurso. La entidad recurrente solicita que "(_) se declare la nulidad del acuerdo de la mesa de contratación de fecha 5 de diciembre de 2017 el cual determina la exclusión de ALCON del lote 5 (_) por cuanto no correspondía excluir de forma aislada ofertas de algunas empresas sino declarar desierto este lote por no cumplir ninguna de las ofertas presentadas con los requisitos mínimos que exigen los pliegos que rigen la licitación".

Así pues, el acto que se afirma como impugnado por parte de la recurrente es la exclusión de su oferta en el lote 5. No obstante, visto el contenido del recurso, se observa que ALCON CUSÍ no ataca sustantivamente tal exclusión, sino que se aquieta a la misma reconociendo que su proposición no cumple el requerimiento técnico señalado en el informe emitido por la comisión técnica. Dice así su escrito de recurso "(_) no cabe duda que todas las ofertas excluidas en el lote 5 (incluido el modelo ofertado en este lote por Alcon Cusí) no cumplen con una de las características técnicas obligatorias (...)". Siendo ello así, no puede considerarse que el acto impugnado en este recurso sea la exclusión pues esta no genera, desde el punto de visto material o sustantivo, ninguna controversia, habiendo sido aceptada claramente por la recurrente. En realidad, lo que pretende ALCON CUSÍ -y así lo expresa en su escrito de recurso- es que la licitación al lote 5 se declare desierta ante el incumplimiento de los requisitos técnicos mínimos exigidos en los pliegos por parte de todas las ofertas presentadas en el lote mencionado.

Ahora bien, con tal pretensión se anticipa al curso normal de los actos del procedimiento, pues será con motivo de un eventual recurso posterior contra la adjudicación del lote 5 cuando la recurrente, previa impugnación de dicho acto, pueda invocar que la licitación debió declararse desierta por el incumplimiento ahora denunciado en el recurso examinado.

Es más, no debe olvidarse que, tratándose del procedimiento abierto, el artículo 160.2 del TRLCSP dispone que "La propuesta de adjudicación no crea derecho alguno a favor del licitador propuesto frente a la Administración. No obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada por la mesa deberá motivar su decisión". Quiere ello decir que en el momento procedimental en que actualmente se encuentra la licitación del lote 5, todavía es posible que el órgano de contratación, acogiéndose a lo dispuesto en el precepto legal transcrito, pudiera apartarse motivadamente de la propuesta de la mesa de contratación adjudicando el contrato a otro licitador distinto o incluso declarando desierta la licitación.

Por cuanto se ha expuesto, hemos de concluir que, si bien la exclusión de la oferta de ALCON CUSÍ en el lote 5 es un acto susceptible de recurso especial conforme al artículo 40.2 b) del TRLCSP, tal exclusión es aceptada por la propia empresa recurrente. Por tal razón, no puede admitirse, pese a la literalidad de los términos del recurso, que uno de los actos impugnados sea dicha exclusión. Asimismo, considerando que la verdadera pretensión de la recurrente es que se declare desierta la licitación en el lote 5, hemos de indicar que aquella habrá de esgrimirse, en su caso, en un eventual recurso posterior contra la adjudicación del lote 5.

Con base en lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso especial contra el informe técnico, al no tratarse de un acto susceptible del mismo conforme al artículo 40.2 b) del TRLCSP por cuanto no origina indefensión ni perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos de la recurrente. Asimismo, respecto a la exclusión, aunque formalmente el recurso se interpone contra la misma siendo un acto recurrible al amparo del precepto legal citado, después no es sustantivamente combatida en el escrito de impugnación, sino que es consentida y aceptada, por lo que no es posible sostener que el recurso interpuesto se dirija contra la misma.

Una vez declarada la inadmisión del recurso, no procede seguir examinando los demás requisitos de admisión, ni el fondo de la controversia suscitada.