Resolución 24/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Extremadura

Este recurso gira en torno a la decisión adoptada por la Mesa de contratación, en la que tras advertirse que "En el sobre n 2 presentado por la empresa ANTONIO MATACHANA S.A. aparece también un documento detallando el "cronograma" del plazo de ejecución para el lote n 1, con el logotipo de la UTE CONTRUCTORA SAN JOSÉ S.A con GRUPO EMPRESARIAL MAGENTA S.A, donde se puede comprobar que se reduce el plazo de ejecución establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas, siendo este extremo un criterio de valoración automática establecido en el apartado 7.1.1 "Criterios de adjudicación cuya valoración es automática" del Cuadro Resumen que acompaña al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y que habría de incluirse en el "Sobre n 3", se acordó excluir de la licitación a la empresa ANTONIO MATACHANA S.A. ya que "no cumple con lo establecido en el apartado 17 del Cuadro Resumen que acompaña al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, poniendo de manifiesto información relevante sobre los criterios de valoración automática (Sobre 3) de Características".

Es necesario traer en este momento los pliegos reguladores de la licitación, y en concreto el PCAP, en su anexo n 1 "Cuadro resumen de características del Contrato", apartado 7.1.1 "CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN CUYA VALORACIÓN ES AUTOMÁTICA" cuando contempla como criterio, entre otros, el siguiente: "REDUCCIÓN EN EL PLAZO DE EJECUCIÓN (HASTA 10 PUNTOS)" Se otorgarán 2 puntos por cada semana adicional de reducción en los 5 meses para la ejecución del Proyecto exigido en el punto 6 del PPT. El licitador podrá ofertar hasta un máximo de 5 semanas en los 5 meses de ejecución. La reducción solo es aplicable al plazo de ejecución, nunca al plazo del mes de realización, presentación y aprobación del Proyecto".

Por su parte, la cláusula 4 del PCAP, al regular el procedimiento de adjudicación señala que, en el sobre 3, "Además, se incluirá la documentación que ha de servir de base para la valoración del resto de los criterios cuantificables de forma automática, especificados en el apartado 7". A su vez el apartado 17 del citado cuadro resumen estipula: "A incluir en el SOBRE 2. IMPORTANTE: En este sobre no se admitirá ningún dato que ponga de manifiesto información relevante sobre los criterios de adjudicación de valoración automática (SOBRE 3). De concurrir dicha circunstancia, la Mesa de contratación podrá determinar la exclusión del licitador correspondiente".

La recurrente, con el fin de que se proceda a la valoración de su documentación incluida en el sobre 2 y a la apertura del sobre 3, solicita la anulación de la exclusión acordada al considerarla injusta e injustificada, por los motivos que, resumidamente, se indican a continuación: 1 .- Se ha producido una exclusión automática, sin haber llevado a cabo previamente un examen finalista y sistemático que hubiera determinado si con la alteración del contenido de los sobres se ha infringido el carácter secreto de las proposiciones o se han vulnerado los principios de igualdad de trato, no discriminación y objetividad en la valoración de las proposiciones. Al mismo tiempo, la información que motivó la exclusión, aparte de tratarse de un cronograma con el logotipo de otra empresa, propiamente no constituye la oferta de ANTONIO MATACHANA S.L., sino que se trata de un documento de trabajo y como mucho podría ser considerado como indicio de la documentación incluida en el sobre 3, a lo que hay añadir que, dada la escasa importancia que el criterio relativo a la reducción del plazo de ejecución tiene respecto del total de la puntuación máxima prevista a obtener por el licitador, el conocimiento de un cronograma resulta intrascendente si se analiza la globalidad de la oferta. Considera que, en base a resoluciones de tribunales de recursos contractuales, incluida la Comisión Jurídica de Extremadura, se exige que se realice un examen de la relevancia y trascendencia de la información incluida en el sobre 2 y de cómo ha podido influir en la Mesa de Contratación el conocimiento de dicha información, no habiendo quedado acreditada esta circunstancia, ni el hecho de cómo perjudica al resto de licitadores la existencia de este cronograma en el interior del sobre 2. 2 .- Haberse actuado de forma distinta por la Mesa de contratación ante la misma situación, pero con distinto resultado, no explicándose por parte de la Mesa de contratación, por qué le influye o le contamina un determinado cronograma y por qué no le influye el cronograma incluido en la oferta de la UTE CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, S.A. con GRUPO EMPRESARIAL MAGENTA, S.A.

Por su parte, en el informe emitido con ocasión del recurso, y tras revisar las actuaciones realizadas por la Mesa de contratación, "(_) el Órgano de Contratación se pronuncia y ratifica a favor del acuerdo adoptado por la Mesa de Contratación en cuanto a que la empresa Antonio Matachana, SA ha incumplido lo establecido en el apartado 17 del Cuadro Resumen que acompaña al PCAP desvelando en el sobre 2, datos referente a los criterios de valoración automáticos (sobre 3), y manteniendo a la UTE Constructora San José S.A. & Grupo empresarial Magenta, SA ya que la misma no desvela ningún dato relativo a los Criterios de Valoración automáticos en sobre n 2".

Por último la empresa STEELCO ESPAÑA-Soluciones Integrales de Esterilización S.L., durante el plazo concedido de alegaciones, y en base a referencias normativas y al contenido de diversas resoluciones de tribunales de recursos contractuales, entiende que lo relevante es que se anticipe cualquier información sobre aspectos de la oferta sujetos a valoración automática, pues su conocimiento es susceptible de influir aunque sea mínimamente, y sin que haya que demostrar que, en efecto, aquella influencia se ha producido, en el proceso de valoración de una oferta con arreglo a un juicio de valor, no garantizándose por tanto la absoluta imparcialidad de este proceso, motivos por los cuales se opone al recurso presentado, para concluir solicitando su desestimación.

Procede analizar ahora, si la actuación de la Mesa de contratación fue correcta al excluir a la recurrente o por el contrario se debe estimar su pretensión de anulación del acuerdo. El artículo 1 del TRLCSP establece que, "La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, _", lo que convierte en exigencia que la adjudicación de los contratos se efectúe de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido que debe ser respetado en todos sus trámites, incluyendo la presentación de la documentación con observancia estricta de los requisitos formales exigibles y el respeto de todos y cada uno de los trámites procedimentales establecidos.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina de los tribunales administrativos pivotan sobre la cuestión de que el principio de igualdad de trato consiste en que todos los licitadores, todos los candidatos, han de estar en las mismas condiciones tanto a la hora de poder participar en un procedimiento de licitación como a la hora de ser consideradas sus ofertas por el órgano de contratación; así la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta) de 25 de abril de 1996, en el asunto C-87/94, Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de Bélgica, señalaba ya, referenciando a una sentencia anterior, que "A este respecto, el Tribunal de Justicia declaró, en el apartado 37 de la sentencia Storebaelt, antes citada, que, cuando una entidad contratante ha señalado prescripciones en el pliego de cláusulas administrativas, el respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores exige que todas las ofertas sean conformes a tales prescripciones, con el fin de garantizar una comparación objetiva entre las ofertas".

Por su parte, el artículo 150.2 del TRLCSP establece que "_La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas, se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello". El Real Decreto 817/2009, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público en su artículo 26. "Presentación de la documentación relativa a los criterios de adjudicación ponderables en función de un juicio de valor", estipula: "La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos".

Todo lo anterior tiene su oportuno reflejo en el clausulado del PCAP, tanto en la cláusula 4. "Procedimiento de adjudicación" donde se determina claramente la forma de presentar la documentación para licitar, como en el apartado 17 de su anexo 1, "Cuadro resumen de características del Contrato" que establece de manera evidente, respecto de la documentación a introducir en el sobre n 2 correspondiente a los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor, lo siguiente: "IMPORTANTE: En este Sobre no se admitirá ningún dato que ponga de manifiesto información relevante sobre los criterios de adjudicación de valoración automática del Sobre 3. De concurrir dicha circunstancia, la Mesa de contratación podrá determinar la exclusión del licitador correspondiente".

En el presente caso, y como se desprende de los antecedentes, la inclusión en el sobre 2 del denominado "cronograma", que contenía datos relativos a un criterio automático "REDUCCIÓN EN EL PLAZO DE EJECUCIÓN" hizo que se dispusiera de una información respecto de una licitadora que no se tiene del resto, y si bien la puntuación a obtener por este criterio no representa un porcentaje elevado respecto de la total a obtener por los licitadores, no por ello carece de valor o de importancia y demuestra una revelación aunque sea parcial de contenidos que deberían haberse incluido en el sobre 3. Este hecho implica la infracción de los principios de igualdad de trato y no discriminación que han de presidir la contratación pública, por lo que la inclusión de esta información determinaba que la única solución posible fuera la exclusión, la cual dicho sea de paso, no fue acordada de forma automática por la Mesa de contratación sino tras considerar la existencia de un incumplimiento de la cláusula 17 del cuadro resumen que, una vez apreciado, no permitió una actuación distinta al no haber quedado garantizados los citados principios esenciales de la contratación. A este respecto, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en su reciente resolución 163/2018 de 1 de junio señalaba que "En definitiva, la quiebra de las garantías de objetividad e imparcialidad así como del principio de igualdad y no discriminación se produce cuando dentro del sobre de documentación justificativa de los criterios evaluables mediante un juicio de valor, se incorpore documentación, información o referencia que permita al órgano evaluador el conocimiento de elementos que deberían ser valorados después en el sobre de documentación justificativa de los criterios de adjudicación evaluables de forma automática".

Esta Comisión Jurídica de Extremadura, como ya puso de manifiesto en su Resolución 27/2017 de 14 de julio, comparte también plenamente lo reflejado en la Resolución n 22/2013, de 17 de enero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: "Ello configura un riesgo potencial de contaminación del juicio de valor que debe hacerse en exclusiva sobre los datos que deberían estar incluidos en el sobre B, razón por la cual, en aplicación de principio de igualdad y no discriminación, la adecuada interpretación de los preceptos ya citados exige la exclusión del licitador recurrente, acertadamente acordada por la Mesa de contratación", doctrina que viene siendo ratificada por los distintos órganos judiciales, valga a titulo ejemplar la Sentencia de la Audiencia Nacional n 3299/2016, de 21 de julio.

Por todo lo anterior estimamos ajustado a derecho el acuerdo adoptado por la Mesa de contratación excluyendo a ANTONIO MATACHANA S.L. de la licitación. En lo que atañe a la argumentación realizada por la recurrente, en la que aduce que la Mesa de contratación se ha apartado de la línea seguida en el mismo expediente de contratación, en el que ante el mismo hecho no se ha producido la exclusión de otro licitador, hemos de recordar que el acto cuya revisión se insta, es la decisión de la Mesa de contratación de excluir de la licitación del lote 1 a la empresa ANTONIO MATACHANA S.L., y no la relativa a la inclusión de la empresa UTE CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, S.A. con GRUPO EMPRESARIAL MAGENTA, S.A., respecto de la licitación del lote 2, decisión esta última que no siendo objeto de este recurso no procede analizar, puesto que una vez concluido que la exclusión de la recurrente es consecuencia de la aplicación de la legislación contractual y por lo tanto ajustada a derecho, finaliza la labor revisora de esta Comisión Jurídica.