Resolución 241/2021 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

El recurso se fundamenta en la vulneración del principio de concurrencia por la cláusula 2 del Pliego de Prescripciones Técnicas, considerando que las características técnicas exigidas en la Cláusula 2 del PPT son exclusivas del fabricante BRUKER e impiden la libre competencia, haciéndola claramente exclusiva y generando una clara discriminación en el trato de los demás posibles candidatos presentados.

Aquella exclusividad de la Cláusula 2 del PPT relativa a las características técnicas choca frontalmente con el pilar fundamental del régimen de contratación administrativa de nuestro ordenamiento jurídico,: la concurrencia, consagrada en el artículo 1 de la ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, siendo el objeto de ésta ley "regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores".

Asimismo, resultaría de aplicación el artículo 126.6 de la LCSP que indica que "Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención --o equivalente--.

A este fin se citan y transcriben del pliego hasta trece especificaciones que se dicen propias de una marca en exclusiva, aportando como prueba copias de pantalla de las especificaciones técnicas en inglés que se acompañan de este proveedor, y se incluye una redacción alternativa para cada una de esas cláusulas que respete el principio de concurrencia.

En trámite de contestación el órgano de contratación se remite a los servicios técnicos, en cuyo escrito de alegaciones se argumenta sobre la necesidad o conveniencia de cada una de las especificaciones, además de señalarse sobre algunas de ellas, por un lado, que algunas especificaciones las magnitudes son mínimas y por otro no son exclusivas de un fabricante:
"El escrito de impugnación de la empresa IZASA, abunda en aportar datos de un equipo que existía en el mercado en el 2019, como si fueran motivo de impugnación por falta de concurrencia, pero en ningún caso demuestran que solo ese equipo, al que hacen referencia, sea el único que cumple con ciertas especificaciones técnicas .Los valores de las magnitudes técnicas que se indican en el pliego, siempre se deben entender como que en caso de ofrecer mejoras, estas no pueden ser causa de exclusión, pero es fundamental como, desde nuestro punto de vista, que al menos se alcancen esos mínimos , para el mejor rendimiento de un equipo de nueva generación y son necesarios para el uso específico que se viene haciendo de esa tecnología en nuestra Universidad y que se pretende seguir haciendo con un equipo de las máximas prestaciones posibles"

Lo que aporta el recurrente para acreditar su motivo de impugnación es el cotejo entre las magnitudes o valores expresados en los pliegos y las propias del equipo de la empresa a la que se atribuye exclusividad entresacando y copiando párrafos mediante capturas de imagen de la documentación de la empresa BRUKER, que se acompaña. Presenta dos documentos con el nombre de BRUKER:
- "Great 40/60 AV III. Gradient Amplifier . User & Installation Manual. Versión 001".
- "Quotation. Quote Number Q-00071250".

Esta documentación está en inglés, vulnerando su presentación el artículo el artículo 15 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Independientemente de lo expuesto, esta documentación solo permite comparar las magnitudes técnicas de los pliegos y las de los documentos en inglés, solo puede afirmarse la similitud de especificaciones entre ambas.

Dando por supuesto que sean documentos de BRUKER sería necesario buscar cada captura de pantalla en los mismos documentos y sobre un texto traducido comprobar que efectivamente refiere a las mismas magnitudes.

Aun así, lo que no se acreditaría es que estas magnitudes sean exclusivas de esta marca, porque todas las magnitudes refieren a propiedades comunes cuya dimensión concreta no se acredita corresponda en exclusiva a un aparato, no son un procedimiento concreto de un producto determinado.

El Informe de la Universidad detalla muchos puntos que se dice no exclusivos y otros en que las especificaciones son mínimas, pudiendo mejorarse por los licitadores.

Las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la LCSP.

La necesidad o conveniencia de cada una de ellas es una cuestión que entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica y no es enjuiciable por este Tribunal, que carece de competencia para ello, en cuanto que no es una cuestión susceptible de valorarse bajo prismas jurídicos.
Tal y como afirmamos en Resolución 32/2021 de 21 de enero, citada a título de ejemplo: "A la vista de los antecedentes transcritos, este Tribunal considera que nos encontramos ante un documento del expediente de contratación que contiene un componente de carácter eminentemente técnico. Podemos traer a colación lo señalado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 545/2014, de 11 de julio, -nos encontramos ante una calificación que tiene una componente de carácter eminentemente técnico, para el que este Tribunal carece de la competencia adecuada al no tratarse de una cuestión susceptible de ser enjuiciada bajo la óptica de conceptos estrictamente jurídicos. Es decir, se trata de una cuestión plenamente incursa en el ámbito de lo que tradicionalmente se viene denominando discrecionalidad técnica de la Administración, doctrina Jurisprudencial reiteradamente expuesta y plenamente asumida por este Tribunal en multitud de resoluciones entre las que por vía de ejemplo podemos citar la de 30 de marzo de 2012.

Como hemos abundantemente reiterado, es de plena aplicación a los criterios evaluables en función de juicios de valor la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo que, el resultado de estas valoraciones no puedan ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya recurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos casos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración-"

Igualmente, la existencia o no de suministros que cumplan con las prescripciones técnicas distintos al fabricado por la empresa enfocada por el recurrente, es algo ajeno a las atribuciones del Tribunal. Correspondía acreditar esta circunstancia por el recurrente, lo que no se verifica por el cotejo del pliego con las especificaciones en inglés de esa empresa, en cuanto pueden cumplir esas especificaciones otros fabricantes.

A juicio de este Tribunal, no ha quedado acreditado que se haya vulnerado el principio de acceso a los empresarios en condiciones de igualdad ni se hayan producidos obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia, por lo que el motivo debe ser desestimado.