Resolución 238/2023 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del recurso se basa en dos motivos, por un lado, la consideración del expediente como de tramitación urgente y, en segundo lugar, la consideración de ciertos criterios de adjudicación como inadecuados.

Empezando por el primero de ellos, manifiesta el recurrente que el suministro de guantes de nitrilo idénticos a los que ahora constituyen el objeto del contrato se encontraba con suficiente stock hasta junio de 2022, cuando se apreció una disminución de algunas tallas, esta realidad tendría que haber provocado el inmediato inicio de una nueva contratación y no demorarlo hasta que la situación ha sido insostenible.
Añade que la necesidad de contar con una cobertura de material de protección para 8 semanas, recogida en la Orden SND/234/2020, de 15 de marzo, obedece a una realidad muy distinta de la que en hoy nos encontramos.
Por último, considera que según indica el órgano de contratación basa la necesidad urgente de adquisición de guantes al supuesto "aumento de consumo de los últimos meses", cuando, en dicho informe de necesidad de urgencia en base al artículo 119 de la LCSP, firmado el 19 de mayo de 2023, no se especifica el consumo de guantes llevado a cabo por los centros sanitarios del Servicio Madrileño de Salud en 2023.
Por todos estos motivos no reconoce que cumplan los requisitos exigidos en el artículo 119 de la LCSP para declarar como urgente a tramitación de este procedimiento, máxime con la magnitud económica del contrato que nos ocupa.

Considera por tanto que: "procede tramitar su adjudicación mediante el procedimiento ordinario previsto en la LCSP, permitiendo así a los licitadores disponer del plazo corriente de 30-35 días desde el envío del anuncio de licitación para la adecuada preparación de la oferta en el presente procedimiento, cuyo plazo de presentación en tramitación urgente va en su detrimento".
(…)
Vistas las posiciones de las partes, este Tribunal ha mantenido como criterio sobre la declaración de tramitación de urgente de un procedimiento de contratación la recogida en nuestra Resolución n 254/2022, de fecha 30 de junio:
"Vistas las alegaciones de las partes procede, en primer término, dilucidar si se cumplen en el expediente los requisitos establecidos en el artículo 119 de la LCSP para aplicar la tramitación de urgencia.
En él se preceptúa lo siguiente: "1. Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada".

Contiene este artículo, de acuerdo con las resoluciones del TACRC citadas por el recurrente, 735/2020 y 856/2021, la obligada concurrencia de un elemento objetivo: la necesidad inaplazable o la necesaria aceleración del procedimiento y un elemento formal: la declaración de urgencia debidamente aprobada por el órgano de contratación, que queda sujeta a un requisito especial de motivación."

En el caso que nos ocupa se cumple la exigencia formal mediante la Resolución del Viceconsejero de Gestión Económica, del 22 de marzo de 2023, por la que se dispone el inicio del expediente de suministro y se dispone la tramitación de urgencia para la contratación de la "Adquisición centralizada para el suministro de guantes de nitrilo no estériles de uso dual (EPIs-producto sanitario) para el Servicio Madrileño de Salud".

En cuanto a los requisitos materiales, si bien el valor estimado del contrato es muy elevado, nos encontramos ante un suministro corriente, no ante otro tipo de contratación que precise de elaboración de proyectos o aportación documental compleja.

Es decir, o se distribuyen guantes con las condiciones requeridas o no se distribuyen, por lo tanto, la reducción de plazo no puede considerarse en este caso una limitación a la competencia, sin embargo, la falta de este material para el órgano de contratación sí alcanza la calificación de inaplazable.
Prueba irrefutable de las anteriores consideraciones es que el recurrente presentó su oferta nueve días antes del vencimiento del plazo, por lo cual la tramitación urgente del procedimiento no le ha causado perjuicio alguno.

Por todo ello, se considera que la tramitación urgente de este expediente es conforme con las reglas establecidas en el artículo 119 de la LCSP y en base a todo ello se desestima este motivo de recurso.

Como segundo motivo de impugnación de los pliegos de condiciones , el recurrente considera que la obligación de presentar el certificado emitido por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, que certifica la obtención de la Norma EN16523-1:2015, cesó el día 26 de mayo, cuando deja de considerarse necesario dicho certificado.

Considera, por tanto, que se ha efectuado una modificación sustancial de los pliegos de condiciones que debería haber dado lugar a un nuevo plazo de licitación

En relación a este mismo asunto, considera que requerir a todos los licitadores de un nivel de resistencia a 11 elementos químicos, altera la competencia y libre concurrencia de los licitadores.

Añade, por último, en este apartado que la puntuación designada para calificar la tenencia de la norma nombrada es desproporcionada, pues no obedece a una puntuación proporcional según el número de elementos químicos a los que son resistentes los guantes, sino que atribuye distintas puntuaciones cerradas a cada uno de los grupos de resistencia a los elementos químicos.

El órgano de contratación pone de manifiesto que, en relación a la inalterabilidad ante distintos elementos químicos, el PPTP exige un mínimo de 6 elementos químicos, pasando a valorar con mayor número de puntos aquellos guantes que soporten un número más elevado de químicos, utilizando para ello la misma distinción que efectúa la propia Norma EN16523-1:2015.

Los criterios objetivos del pliego a este respecto son los siguientes:
Tal y como manifiesta el Servicio Madrileño de Salud: "con estos criterios se otorga una mayor puntuación técnica al guante que se haya testado por más o menos productos químicos con una resistencia superior a 480 minutos, es decir, nivel 6. Esto no significa que se debe exigir a todos los licitadores este nivel, solo podrán presentar la certificación aquellos guantes de mayor calidad y en consecuencia recibir mayor puntuación. Con respecto a la presentación del certificado tanto para la documentación técnica exigida, como para los criterios objetivos, se realiza una aclaración el 31 de mayo antes de la finalización del plazo límite de presentación de ofertas, indicando asimismo la ampliación de plazo para registrar las ofertas o las modificaciones a éstas hasta el 9 de junio. Con respecto a lo indicado sobre a la norma UNE-EN 374-1:2016/A1:2018 el caso es similar al anterior. Se exige de obligado cumplimiento el nivel B y/o C, es decir para guantes testados entre 1 y 3 químicos, en los criterios se otorgará mayor puntuación al guante por esté testado por encima de 6 químicos de acuerdo con el test especificado en la norma UNE-EN 16523-1:2015+A1:2018".

(…)
Vistas las posturas de las partes, este Tribunal considera que el recurrente pretende anular todos aquellos criterios de adjudicación cuyo producto no cumpla en la dimensión suficiente como para optar a la mayor puntuación.

El artículo 99 de la LCSP establece en su apartado 1: "El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten"

Respecto al caso que nos ocupa procede traer a colación la Resolución 468/2019, de 11 de mayo, del TACRC que señala "El planteamiento del recurrente consiste en la pretensión de imponer su criterio subjetivo frente al criterio del órgano de contratación, sin enervar la presunción de acierto de la Administración a la hora de configurar la forma de satisfacción de sus necesidades a través de los pliegos, amparada por un principio de discrecionalidad técnica. (_)
En esta línea, hemos puesto de relieve, en la Resolución n 652/2014, que el contrato debe ajustarse a los objetivos que la Administración contratante persigue para la consecución de sus fines, y a la que corresponde apreciar las necesidades a satisfacer con el contrato, siendo la determinación del objeto del contrato una facultad discrecional de la misma, sometida a la justificación de la necesidad de la contratación y a las limitaciones de los artículos 22 y 86 del TRLCSP.
Por ello, como ha reconocido este Tribunal en las Resoluciones, 156/2013, de 18 de abril y 194/2013, de 23 de mayo, la pretensión del recurrente no puede sustituir a la voluntad de la Administración en cuanto a la configuración del objeto del contrato y a la manera de alcanzar la satisfacción de los fines que la Administración pretende con él.
Por consiguiente, al redactar las especificaciones técnicas debe evitarse que estas limiten artificialmente la competencia mediante requisitos que favorezcan a un determinado operador económico, reproduciendo características clave de los suministros, servicios u obras que habitualmente ofrece dicho operador. Redactar las especificaciones técnicas en términos de requisitos de rendimiento y exigencias funcionales suele ser la mejor manera de alcanzar ese objetivo. Unos requisitos funcionales y relacionados con el rendimiento son también medios adecuados para favorecer la innovación en la contratación pública, que deben utilizarse del modo más amplio posible. Cuando se haga referencia a una norma europea o, en su defecto, a una norma nacional, los poderes adjudicadores deben tener en cuenta las ofertas basadas en otras soluciones equivalentes. La responsabilidad de demostrar la equivalencia con respecto a la etiqueta exigida ha de recaer en el operador económico. (_)".
Y señalábamos asimismo: "De la Directiva pues, se desprende que, si bien el órgano de contratación tiene discrecionalidad para definir el objeto del contrato, en aras de la igualdad y el libre acceso deben aceptarse ofertas que cumplan de forma equivalente los requisitos definidos por las especificaciones técnicas; lo cual, si bien se refiere al momento de la selección de ofertas, entendemos que, impugnado el propio pliego, debe reflejarse preferiblemente en el mismo para mantener la regularidad y transparencia del proceso de selección; sobre todo si unimos lo dispuesto en la Directiva a la necesidad, reflejada en nuestra doctrina ya citada, de que el órgano de contratación justifique de forma objetiva y razonable la idoneidad de las especificaciones para cubrir las necesidades objeto del contrato y su necesidad".

A la vista de lo anterior, gozando el órgano administrativo de discrecionalidad técnica para elegir los criterios que mejor se adapten a las necesidades a satisfacer, no cabe el reemplazo que pretende el recurrente, pues únicamente desea sustituir el criterio de la Administración por el suyo propio".

En el mismo sentido, la Resolución 823/2017, de 22 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos manifiesta lo siguiente: "Sobre la disconformidad con los requisitos, especificaciones y características técnicas detalladas en la cláusula tercera del PPT, hemos de principiar señalando que este Tribunal, en su Resolución 688/2015, señaló que: "La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad".

Criterio reiterado, valiendo por todas la reciente Resolución 1355/2021, de 7 de octubre.

En el presente caso, por lo que resulta del expediente, el órgano de contratación ha fijado en los PPT, de un modo claro y razonable, las necesidad a satisfacer y, en uso de la discrecionalidad que legalmente se le reconoce y de la experiencia acumulada, ha diseñado las características técnicas que considera más idóneas para la satisfacción el interés público, definiendo el objeto del contrato con precisión, a fin de garantizar que los bienes a suministrar sean adecuadamente utilizados por sus destinatarios, personal sanitario, conocedor de las necesidades profilácticas del material y que redunda en una mayor calidad y seguridad en la prestación del servicio.

Por su parte, las propias normas de calidad EN16523-1:2015 y la EN374-1 dividen y agrupan la resistencia de los guantes de nitrilo a diversos agentes químicos , una en relación al número de agentes distintos y otra en relación al tiempo de exposición, en ambos casos la clasificación viene establecida en la propia norma, es decir, o se obtiene un valor por seis agentes químicos o por ocho o por once, no certificándose por siete agentes o por nueve o por diez, de los cual se deduce de forma indubitada que la puntuación otorgada al suministro en relación con la resistencia a un determinado número de agentes químicos no puede ser proporcional, sino, tal y como se establece en el PCAP, concordante con la Norma de Calidad que lo establece y certifica. Por todo ello se desestima el recurso en base a este motivo.

Como tercer motivo de recurso, Farmadosis, S.L. considera que la solicitud de la norma UNE-ISO-2859-1:2012 no corresponde como criterio de valoración.

Toda vez que siendo el objeto de estas normas la resistencia a la penetración para la detección de agujeros microporosos, la mencionada norma solo acredita el total del muestreo sobre el que se han efectuado las comprobaciones, siendo en consecuencia la norma a requerir la EN455-1, que concretamente mide las perforaciones mencionadas.

El Servicio Madrileño de Salud se remite a las contestaciones efectuadas al recurrente como licitador y al amparo del artículo 138.3 de la LCSP, que ya han sido transcritas en los antecedentes de hecho de esta Resolución.

Este Tribunal, comprobados los extremos esgrimidos por ambas partes, considera, a la vista de las respuestas dadas por el Servicio Madrileño de Salud, que el recurrente confunde en este punto los requisitos mínimos exigidos con los criterios de valoración, toda vez que para los primeros la norma a aportar establece un muestro en una sola talla y con un numero aleatorio, mientras que la norma UNE-ISO-2859- 1:2012, establece un mayor rango de muestreo entre diferentes tallas, siendo este particular el que viene a calificar las oferta, que no a admitirla.

El apartado 8 de la cláusula 1 del PCAP establece entre los criterios de adjudicación:

Por su parte el PPTP en su apartado 4.1 y entre otros muchos requisitos normativos, exige:
"(_) Cumplimiento de las siguientes normas mediante aportación de informes de ensayo de laboratorio externo acreditado: - UNE -EN 420: 2003+A1:2009 o UNE -EN ISO 21420: 2020: Guantes de Protección. Requisitos generales y método de ensayo. Parte 2: Determinación a la resistencia a la penetración. - UNE-EN 374-1:2016/A1:2018. Guantes de protección contra productos químicos y microorganismos. Parte 1: Terminología y requisitos de prestaciones (excluida cláusula 5.3.2.). Nivel de rendimiento requerido mínimo Tipo B y/o Tipo C - UNE-EN 374-2:2020. Guantes de protección contra productos químicos y microorganismos. Parte 2: Determinación de la resistencia a la penetración. Nivel de calidad de aceptación requerido: De acuerdo con la normativa europea vigente UNE-ISO 2859-1:2012, el AQL debe ser menor o igual a 1,5. - UNE-EN 16523-1:2015+A1:2018 (sustituye a UNE-EN 374-3.) Determinación de la resistencia de los materiales a la permeabilidad de los productos químicos. Parte 1: Permeabilidad por un producto químico líquido en condiciones de contacto continuo. Mínimo nivel requerido: Nivel 2 o superior - UNE-EN 374-4:2019. Guantes de protección contra los productos químicos y los microrganismos. Parte 4: Determinación de la resistencia a la degradación por productos químicos".

Según establece el artículo 145.2 el establecimiento de criterios de valoración responde a buscar la mejor relación calidad precio que se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.
Los criterios de valoración deberán estar vinculados con el objeto del contrato y se considera como tal: "cuando se refiera o integre las prestaciones que deba realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos factores que intervienen en los siguientes procesos:
a) En el proceso especifico de producción, prestación o comercialización de, en su caso las obras, los suministros o los servicios con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización, medioambiental y socialmente sostenibles y justas.
b) En el proceso especifico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material".

A la vista de la norma transcrita, el criterio controvertido se encuentra perfectamente vinculado al objeto del contrato, siendo su forma de acreditación la que corresponde y su puntuación dicotónica, es decir, si se cumple se obtienen 6 puntos y si no se cumple ningún punto.

Por todo ello se desestima este motivo de recurso.

Por último, considera el recurrente que no se han observado las reglas sobre contratación electrónica al imponer que, junto con la entrega de las muestras, se presente cierta documentación que debería haber sido aportada electrónicamente.

Concretamente, sobre la documentación a aportar considera, que no está bien especificada por no definirse qué se entiende como ficha técnica ni relacionarse la documentación aneja a incluir. Se opone el Servicio Madrileño de Salud a este motivo de recurso indicando que:
"La ficha técnica de un producto es un documento en el cual se detallan todas las característica técnicas del mismo, incluyendo su composición, características físicas y técnicas, recomendaciones y modos de uso y todos los datos relevantes del producto, por lo tanto no se puede entender como un operador económico necesite que se especifique que significa disponer de una ficha técnica de un producto que comercializa".

La disposición adicional decimoquinta de la LCSP excepciona de la presentación electrónica a las muestras, con coherencia con su propia naturaleza, y, siendo las fichas técnicas parte de esas muestras, este Tribunal no considera que se haya alterado el régimen de presentación electrónica de las propuestas.
Por otro lado, un licitador con solvencia suficiente para licitar a un contrato con un valor estimado de 76.800.000 euros debe conocer y conoce sobradamente qué es una ficha técnica de un producto y la documentación que puede acompañarla, no siendo obligación del órgano de contratación llegar al más ínfimo detalle que, además, tendría un efecto opuesto al de libre competencia entre licitadores.

Por todo ello se desestima este motivo de recurso.

En referencia a la solicitud de imposición de multa por temeridad y mala fe en la interposición del recurso, solicitada por el Servicio Madrileño de Salud, este Tribunal no aprecia dichos requisitos ni el recurso ha causado efecto dilatorio alguno al procedimiento de licitación por lo que consecuencia no impone multa al recurrente.