Resolución 238/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

El fondo del recurso se contrae a determinar si el producto ofertado por la recurrente cumple o no cumple las exigencias del PPT en cuanto a determinados números de orden del lote 2, así como si la actuación de la Mesa de contratación al aceptar las observaciones de la adjudicataria modificando en consecuencia la valoración efectuada, es adecuada a derecho.

…….Por todo ello, es aceptable la corrección de meros errores aritméticos, pero de admitir aclaraciones o subsanaciones que vayan más allá, se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de forma sustancial después de haber sido presentadas y tal posibilidad es radicalmente contraria a los principios de la contratación del sector público. Los datos de la oferta pueden corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta.

En este caso la recurrente sí aportó la documentación exigida consistente en el checklist y las fichas técnicas, si bien en las mismas no constaba el dato requerido. No se trata pues de un supuesto de falta de aportación de la documentación solicitada sino de ausencia de información respecto de uno solo de los datos relativos a las características técnicas del producto a suministrar, como vamos a ver a continuación, de manera que en virtud del principio de proporcionalidad, y con las premisas antes señaladas, el órgano de contratación debió requerir a la recurrente para que aclarara su oferta en los términos que veremos.
Efectivamente son dos los incumplimientos hechos valer por la empresa Carefusion y apreciados por el órgano de contratación.

En primer lugar respecto del número de orden 18, "Sistema universal para administración citostáticos 4 tomas", y 19 "Sistema universal para administración citostáticos 2 tomas", se exige "punzón de plástico rígido con toma de aire con filtro de venteo 0,2 micras". Se aportan dos fichas técnicas por la recurrente en las que no aparece la característica mencionada, sin que conste ningún otro documento que acredite el cumplimiento de la exigencia de las dimensiones del filtro de venteo, circunstancia no negada por la recurrente que en sede de recurso reproduce un informe de especificación del producto certificado por el fabricante en el que se hace constar "Aplicattion: Withdrawl Spike Vent: Reference Pore size: 0,2 ?m".

Sin perjuicio de que el documento solo se reproduce parcialmente y en inglés, cabe señalar que dado que el mismo no se aportó junto con la documentación a valorar por el órgano de contratación no corresponde a este Tribunal apreciar si sirve para determinar la aptitud del producto. De manera que considerando la procedencia de la posibilidad de completar o aclarar la oferta, de no concurrir otros motivos de exclusión, cabría estimar el recurso para que por el órgano de contratación se solicitase la aclaración de la oferta con el objeto de que se aportase la documentación pertinente a tal efecto, en las condiciones previstas en el PCAP.

Sin embargo, no cabe pronunciarse en el mismo sentido respecto del cumplimiento de la especificación para cuidados intensivos de 4 centrales de infusión/alarmas para la monitorización desde el puesto de control, lo que determina la suerte estimatoria o no del recurso, a pesar de acoger alguno de los motivos hechos valer. Efectivamente aunque la recurrente señala que cumple la prescripción puesto que el programa "Vigilan Sentinel" ofertado para el lote 2 es un desarrollo que parte de una aplicación ya existente, llamada "Cinema Base", la cual dispone de declaración de conformidad desde 2014 acreditando la existencia de marcado CE, lo cierto es que, además de que contra lo exigido en el PPT la documentación presentada está en inglés, el Certificado de marcado CE no corresponde al producto ofertado. Efectivamente el certificado aportado junto con el escrito de recurso se refiere a un producto denominado "Cinema Base" que no aparece recogido en la oferta de la recurrente además de estar en alemán e inglés, con lo que difícilmente el órgano de valoración pudo dar por cumplida la exigencia. En este caso cualquier modificación del certificado u otro certificado que pudiera aportarse implicaría una modificación de la oferta por lo que debe desestimarse el recurso por este motivo.

En segundo lugar se plantea la necesidad de haber concedido un plazo para formular alegaciones y aportar en su caso cuantos documentos fueran pertinentes ante las observaciones efectuadas por Carefusion.

Señala el órgano de contratación al respecto que "El órgano técnico evaluador no ha tenido ninguna duda al respecto, según se desprende del informe emitido a propósito del recurso, pues la documentación complementaria aportada por Fresenius en dicho recurso en relación con el tamaño del poro y el marcado CE no se incluía en el sobre inicial, no pudiéndose admitir conforme a lo dispuesto en el punto 9 ninguna documentación que pueda aportar el licitador con posterioridad" a la vista del contenido del PCAP en cuanto a las consecuencias de la falta de aportación de toda la documentación.

Por su parte Carefusion señala que la Administración no puede requerir a los licitadores que proporcionen nuevos documentos a modo de aclaración, al ser ello contrario al modo en el que se ha entendido el instituto de la solicitud de aclaraciones en el seno de la licitación de un contrato público.

En primer lugar cabe señalar que el trámite de alegaciones ante el órgano de contratación no contempla dicho trámite, ni en el artículo 87 del RGLCAP ni en el 20.7 del Decreto 49/2003, de 3 de Abril, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. No se trata de un recurso en que la contraposición de posturas en fundamental en orden a la defensa de las partes, antes bien, como ha señalado este Tribunal en distintas ocasiones, como en la Resolución 74/2012, de 18 de julio y la Resolución 130/2012, de 17 de octubre, que la posibilidad de realizar reclamaciones u observaciones a la Mesa de contratación solo cabe en aquellos supuestos en que no procede recurso especial, como ha sido en este caso contra el acto de admisión de ofertas, puesto que el recurso tiene carácter de exclusivo. En todo caso la posibilidad de interponer recurso suficientemente fundado con suspensión del procedimiento de adjudicación excluye toda idea de indefensión.

Señala la recurrente que tanto del TRLCSP como del RD 817/2009 se desprende la necesidad de que el orden de tramitación del procedimiento se respete siempre y sin excepción como garantía de imparcialidad y objetividad en el acto de adjudicación, el cual quedaría "contaminado" por el conocimiento de las ofertas de carácter económico, de conocerse éstas antes de finalizar la valoración de los criterios de valoración técnicos (tanto dependientes de juicio de valor como los de valoración automática, citando para ello nuestra Resolución 24/2014. Afirma que la solicitud de revisión y el informe técnico resultante tienen lugar con posterioridad al acto de apertura de las ofertas económicas.

Por su parte el órgano de contratación, niega lo anterior, señalando que en esta licitación se utilizan los pliegos tipo propuestos por la Junta Consultiva que prevén que cuando sólo existan criterios objetivables la apertura del sobre técnico se realice junto con la oferta económica, ya que no existe ninguna posibilidad de incluir juicios de valor en la ponderación, sin perjuicio de que se puedan establecer fases selectivas.

En su escrito de alegaciones Carefusion reconociendo los hechos señala que Fresenius obvia en su recurso una realidad incontestable, cual es que la obligatoriedad de que esa apertura sea posterior a la valoración de las ofertas técnicas únicamente se prevé respecto de aquellos casos en los que dicha valoración incluye algún juicio de valor, no a aquellos otros en los que, como el que nos ocupa, sólo se tienen en cuenta criterios evaluables de forma automática o reglada.

Efectivamente este Tribunal ha dictado multitud de resoluciones en las que se expone la doctrina sobre el orden de apertura de ofertas en el caso de la existencia de pluralidad de criterios, que puede resumirse en la Resolución 24/2014, de 5 de febrero. Pero es que en este caso no se da el presupuesto de hecho necesario para su aplicación, cual es la existencia de dos tipos de criterios de valoración, valorables mediante fórmula o porcentaje (objetivos) y sujetos a juicio de valor (subjetivos) puesto que obviamente la influencia que se trata de evitar solo puede tener lugar en la valoración de estos últimos en que interviene la discrecionalidad técnica que le es dada al órgano de contratación, ya que por su propia naturaleza los primeros no admiten margen de apreciación.

En este caso, como se ha recogido en el relato fáctico de la Resolución, los criterios de valoración establecidos son solo valorables de forma automática o mediante fórmula correspondiendo 80 puntos a la oferta económica y 20 puntos a otros criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas.