Resolución 234/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En el recurso se alega como único motivo de nulidad de la adjudicación, el incumplimiento de determinadas especificaciones técnicas de los reactivos, en concreto las tres relativas a la tromboplastina. Se alega por la recurrente que el producto debe: - (i) Tratarse de tromboplastina recombinante humana; mientras que la ofertada por Siemens es TROMBOREL S y se compone de un extracto liofilizado de placenta humana, tal y como se indica en su hoja de composición. - (ii) Debe tener un ISI de entre 0,95 y 1,05. - (iii) Su estabilidad reconstituida debe ser de entre 2 C y 8 C durante un mínimo de 10 días; pero la ofertada por Siemens tiene una estabilidad -una vez reconstituido- de cinco días, según figura en su insert, la mitad de lo que se exige en el PPT.

Estos incumplimientos determinan la exclusión de la oferta de la adjudicataria a juicio de la recurrente conforme a la doctrina consolidada de los Tribunales de recursos contractuales.

El órgano de contratación en su informe afirma que el producto cumple con las características técnicas requeridas, si bien se produjo una equivocación, en la aportación de la documentación general introducida en el insert correspondiente, lo cual queda manifiesto al corresponder el resto de la documentación de la oferta al producto, y advierte que se trata del mismo que actualmente se está consumiendo en el Hospital.

Así el informe de evaluación del Jefe del Servicio manifiesta que el Insert que aporta Siemens, y se adjunta, en la carpeta 2 (Folletos e inserts genéricos) del sobre 1B, debe ser un error, ya que en la página 30 de la carpeta 1 (documentación elaborada para el expediente) del sobre 1B, en el clasificador 2, en "Memoria detalle del cumplimiento del pliego de presentaciones técnicas para reactivos para bioquímica general e inmunoquímica" expediente: 2017-1-8, cuando se refiere al lote 4 "Analizador de Coagulación", en el apartado especificaciones técnicas de los reactivos de coagulación, se recoge "Reactivo ofertado para TP: INNOVIN, reactivo recombinante con ISI=1 y estabilidad en nevera de 10 día", y adjunta documentación que acredita tales extremos.

En su escrito de alegaciones Siemens afirma, en los mismo términos, que se trata de un error de transcripción, que en realidad el que ha ofertado es el reactivo INNOVIN que sí cumple con todas las prescripciones técnicas del PPT, tal como se acredita en la documentación técnica aportada en concreto en el documento de Detalle del cumplimiento del PPT (Documento número 2, página. 28) y en el Anexo XI (Documento número 3), y que es evidente que la verdadera intención de Siemens es ofertar lo mismo que ha venido suministrando hasta el momento, aplicando los artículos 1281 y 1282 del Código Civil, a la interpretación de los contratos públicos. Tal error de transcripción, argumenta, se ha debido a que ambas tienen el mismo precio, pero considera que es posible su subsanación, citando diversas.

Resoluciones del Tribunal Central de Recursos Contractuales que ha rechazado la exclusión de aquéllas ofertas en las que el error podía salvarse de manera inequívoca con la documentación presentada, como afirma es el caso. Sostiene que la exclusión de Siemens supondría una vulneración del principio de concurrencia.

Como es sabido, los Pliegos conforman la ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 145.1 del TRLCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.

Cabe recordar también que las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 del TRLCSP, y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación y que la posibilidad de excluir a un licitador por incumplimiento del PPT está expresamente recogida en el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este precepto establece que: "Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición".

Sentado lo anterior, debe considerarse si el producto ofertado incumple las exigencias requeridas en el PPT, sin olvidar que tal incumplimiento ha de ser claro, es decir, referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los pliegos.

Comprueba el Tribunal que en la documentación aportada inicialmente para el lote 4, Siemens hace constar que "Siemens dispone de diversas presentaciones de estos reactivos" y que en el sobre 2B figura el reactivo Thromborel S, y en la oferta económica con código 32613 oferta, para la determinación "Tiempo de Protombina", REF. OUHP495, Cantidad 2 años, 215.000; Precio unitario s/IVA 0,1940 €; Precio Unitario c/IVA 0,2347 €; Tipo IVA 21%; Importe total s/IVA 41.710,00 €; Importe total IVA Incluido 50.469,10 €. Ascendiendo el total de su oferta para el lote 4 a 110.053,49 euros con IVA, (90.953,30 € sin IVA +19.100,19 € IVA).

Sin embargo en el sobre de documentación administrativa tanto en formato papel como en CD, figura en la documentación técnica-memoria detalle cumplimiento del Pliego y Anexo XI Modelo Proposición Técnica, que el reactivo ofertado es INNOVIN REF B4212-5 y sus características.

En la Resolución de adjudicación, se adjudica a Siemens el lote 4 por un importe total 110.053,49 euros.

Es consolidada doctrina, sentada entre otros en Informe 5/1999, de 24 de noviembre, 4/2007 o 3/2009, de 10 de junio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, que cuando se trate de errores que permitan a la Mesa conocer la oferta real, sin modificación de los elementos de la misma, por un simple cálculo matemático o corrección, serán subsanables.

Además, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo y de los órganos encargados de la resolución del recurso la de considerar que en los procedimientos de adjudicación debe tenderse a lograr la mayor concurrencia posible (STS de 21 de septiembre de 2004, con cita de la STC 141/1993, de 22 de abril), siempre que los licitadores cumplan los requisitos establecidos como base de la licitación, de manera que atendiendo a tal objeto, el RGLCAP, determina las causas por las que la Mesa podrá desechar las ofertas, centrándolas en aquellos supuestos en que existan defectos que impliquen, o bien el incumplimiento de los pliegos, o bien inconsistencias en la oferta que no permitan tener a la misma por cierta. (Vid Resolución 47/2013, de 22 de marzo).

De la jurisprudencia también se desprende que es esencial que la entidad adjudicadora pueda asegurarse con precisión del contenido de la oferta y, en particular, de la conformidad de ésta con los requisitos establecidos en los documentos de licitación. De ese modo, cuando la entidad adjudicadora no tiene la posibilidad de determinar, de modo rápido y eficaz, a qué corresponde efectivamente la oferta, no tiene otra elección que rechazarla (Sentencia del Tribunal de 27 de septiembre de 2002 (TJCE 2002, 383), Tideland Signal/Comisión, T-211/02, Rec. p. II-3781, apartado 34).

Como ya señaló este Tribunal en su Resolución 72/2013 de 14 de mayo, "con carácter general cuando las ofertas económicas contengan inconsistencias o errores, corresponderá al Órgano de Contratación delimitar la existencia y el alcance del error, y su calificación como subsanable o no, teniendo en cuenta los documentos propios de la oferta o las aclaraciones que puedan realizar los licitadores, siempre que la verdadera intención de los mismos quede clara a la luz de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil, aplicables a la interpretación de los contratos públicos.

Pero esta actuación del Órgano de Contratación encuentra sus límites en la garantía de los principios de igualdad y transparencia, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, de modo que el error no suponga una ventaja para el que lo padece, sobre el resto de los licitadores. De manera que si no se responde a la solicitud de aclaraciones, si la aclaración remitida resulta insuficiente, o si la respuesta ofrecida excede de lo que es una aclaración, pretendiendo modificar algún extremo consignado en la proposición presentada, circunstancias cuya apreciación corresponde al órgano encargado de valorar las ofertas, la consecuencia que se impone es, evidentemente, el rechazo de la proposición. Por lo tanto, a la vista del error padecido por la recurrente en la proposición económica, a la Mesa de contratación se le plantean dos opciones, o bien rechazar automáticamente la oferta o bien solicitar aclaraciones al licitador, habiendo señalado la junta Consultiva de Contratación del Estado, sobre el modo de instrumentalizar una posible solicitud de aclaración de las proposiciones, en su Informe 23/08, de 29 de septiembre de 2008 [JUR 2008, 342037] la posibilidad de utilizar el trámite previsto en el art. 87.1 RGLCAP, cuando señala que "Determinada por la Mesa de contratación la proposición de precio más bajo o económicamente más ventajosa, a favor de la cual formulará propuesta de adjudicación, invitará a los licitadores asistentes a que expongan cuantas observaciones o reservas estimen oportunas contra el acto celebrado" (_)".

Considera acreditado el Tribunal que se ha producido una discrepancia en la oferta de Siemens, al constar en dos documentos diversos, distintas denominaciones para el mismo producto, una de las cuales cumpliría las exigencias del PPT mientras que la otra no, siendo ambas del mismo precio. Esta discrepancia podría haber exigido la solicitud de aclaraciones por parte del órgano de contratación, si bien la circunstancia de que el producto que actualmente se suministra al Hospital sea el reactivo INNOVIN, pudiera ser la causa de no haber solicitado aclaración en el convencimiento de que se continuaría con el mismo producto suministrado.

De acuerdo con el artículo 1282 del Código Civil "Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato". Así cabría, aplicando este precepto, considerar para interpretar la declaración de voluntad vinculante que constituye la oferta, que los actos anteriores como es el suministro continuado al Hospital de INNOVIN indican que la voluntad de la adjudicataria es precisamente, como se corrobora en su escrito de alegaciones, aportar ese producto, tal y como por otro lado resulta de la oferta administrativa y técnica, siendo únicamente discrepante la oferta económica. A ello cabe añadir que se trata de productos del mismo precio cuyas características técnicas resultan indubitadas precisamente en la oferta técnica y son conformes a lo requerido en el PPT, manteniéndose la oferta económica en todo caso inalterable a pesar del error, que el órgano de contratación entiende subsanado.