Resolución 233/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La controversia se centra en dilucidar si la recurrente ha cumplido con las exigencias debidas en cuanto a la acreditación de su solvencia técnica. Así, analizaremos en primer lugar, si la documentación presentada cumple con lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP); y en segundo lugar, si la experiencia como proveedora en suministros sanitarios anteriores, durante el periodo 2018 a 2019, que alega con ocasión de la interposición del recurso, pudiera ser un medio de acreditación de la solvencia técnica.

Centrándonos en primer lugar en el análisis de la adecuación o no de la documentación a los pliegos, debemos partir del artículo 89 de la LCSP, que en su punto primero, letra a), regula los medios a través de los cuales se deberá acreditar la solvencia técnica en los contratos de suministro.

Por su parte, el PCAP en su cláusula 6.3 "Documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos (sobre 1)" recoge el modo como ha de presentarse la documentación y, en el punto 6.3.1 se indica: "6.3.1.- Las personas licitadoras presentarán: A.- Una declaración responsable en el formato del Documento Europeo Único de Contrato (DEUC), aprobado por el Reglamento de la UE 2016/7 de la Comisión de 5 de enero de 2016, que se adjunta como anexo III al PCAP e igualmente se podrá descargar del siguiente enlace: https://ec.europa.eu/growth/tools- databases/espd/filter?lang=es como prueba preliminar de que cuenta con las condiciones de aptitud exigidas para participar en el procedimiento de licitación, incluida la de no estar incursa en prohibición de contratar, el cumplir los requisitos de solvencia económica y financiera, y técnica o profesional que se establecen en los apartados 18 a 18.1 del Cuadro Resumen. (...)".

El cuadro resumen, en los apartados 18 a 18.1, se refiere a los medios de acreditar la solvencia económica y financiera, y técnica o profesional de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 86, 87 y 89 de la LCSP.

De acuerdo con el PCAP y el cuadro resumen, queda claro pues que las empresas licitadoras debían presentar una declaración responsable en el modelo DEUC -a disposición de las licitadoras en el anexo III o a través del enlace a internet que se facilita en el pliego-, y que los medios de acreditación de la solvencia que se citan en el cuadro resumen son los establecidos en la LCSP.

El artículo 140 de la LCSP establece las reglas a tener en cuenta en relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos y el 141 del citado texto legal, con referencia a la declaración responsable y otra documentación, dispone: "1. Los órganos de contratación incluirán en el pliego, junto con la exigencia de declaración responsable, el modelo al que deberá ajustarse la misma. El modelo que recoja el pliego seguirá el formulario de documento europeo único de contratación aprobado en el seno de la Unión Europea, sin perjuicio de lo establecido en la letra c) del apartado 4 del artículo 159. 2. En los casos en que se establezca la intervención de mesa de contratación, esta calificará la declaración responsable y la documentación a la que se refiere el artículo anterior. Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija." Por su parte, el artículo 326, punto 2, letra a), referido a las mesas de contratación, dice : "2. La mesa de contratación, como órgano de asistencia técnica especializada, ejercerá las siguientes funciones, entre otras que se le atribuyan en esta Ley y en su desarrollo reglamentario: a) La calificación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refieren los artículos 140 y 141, y, en su caso, acordar la exclusión de los candidatos o licitadores que no acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de subsanación. (...)"

De acuerdo con todo ello, la mesa en el ejercicio de sus funciones, calificó la documentación presentada por la recurrente en el sobre 1 y ante la existencia de defectos formales -cumplimentación incompleta del DEUC en cuanto a los apartados II y IV-, siguiendo el tenor del artículo 141 de la LCSP, requirió a PANAVALE,S.L. para que procediera a la subsanación de dichos defectos formales. La recurrente no discrepa sobre esta calificación de la documentación realizada por la mesa, sino que argumenta solamente que el formato del DEUC no le permitió cumplir con el resto de las exigencias del artículo 89 de la LCSP y que se encontró con un obstáculo formal para hacer la relación de suministros.

Finalizado el plazo de subsanación, la mesa califica nuevamente la documentación aportada por la empresa y concluye que ha quedado subsanado la parte II del DEUC y en cuanto a la parte IV, ha subsanado el apartado relativo a la solvencia económica y ha quedado sin subsanar el apartado referido a la solvencia técnica, ya que no ha indicado en la página 21 del DEUC lo solicitado en el cuadro resumen, esto es, una relación de los principales suministros realizados de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato en el curso de como máximo, los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado de los mismos, sino que se ha limitado a indicar un importe y unas fechas sin que se indique a qué suministro se refiere, ni los destinatarios. Por lo que, no habiendo acreditado la recurrente la solvencia técnica en los términos exigidos en el PCAP y en la cláusula 18 del cuadro resumen, la mesa acuerda su exclusión.

PANAVALE, S.L. no argumenta en su recurso las causas que le impidieron la debida cumplimentación del DEUC (sólo indica que el formato no le permitió hacer la relación de suministros) tanto en la fase inicial de presentación de las proposiciones como, en su caso, en la fase de subsanación, de tal manera que quedó sin subsanar el defecto formal observado por la mesa y comunicado a la mercantil. En definitiva, no rebate jurídicamente la calificación de la documentación realizada por la mesa ni argumenta su oposición a la decisión de exclusión, limitándose a afirmar que sí ha cumplido con las exigencias debidas y que no procede la exclusión, cuando ha quedado aclarado que la documentación presentada por la recurrente después de la fase de subsanación no fue suficiente para acreditar, de acuerdo con el PCAP, su solvencia técnica o profesional. Tal proceder determina que el recurso analizado carezca de la fundamentación necesaria, dejando al Tribunal no solo la decisión de la controversia, sino la construcción del argumento sobre el que debe asentarse la misma, sin que la parte haya argumentado suficientemente su propia postura, ni acreditado, en definitiva, la adecuada cumplimentación del DEUC. Por lo tanto, procede la desestimación del recurso, en cuanto al cumplimiento de las exigencias contenidas en el PCAP en relación con la cumplimentación del DEUC, por ausencia de argumentación jurídica de la reclamante. En este sentido se ha pronunciado este Tribunal en numerosas ocasiones, valga por todas la Resolución 226/2018.

Así las cosas, y estando claro que la documentación presentada por PANAVALE,S.L., en cuanto al DEUC, no ha sido subsanada de acuerdo con lo establecido en el PCAP, debemos analizar en segundo lugar si, como la recurrente pretende, la experiencia como proveedora en suministros sanitarios anteriores, durante el periodo 2018 a 2019, que alega con ocasión de la interposición del recurso, pudiera ser un medio de acreditación de la solvencia técnica La recurrente aporta, con ocasión del recurso, cuatro facturas de contratos menores con las que, supuestamente, pretende acreditar el requisito de solvencia técnica, sosteniendo que "(_) y por lo tanto, no siendo imputable a esta parte el defecto para la cumplimentación debida, merece al menos entender aquí y ahora la existencia de la presunción de un principio de prueba sobre la exigencia exigida habida cuenta de una relación contractual similar previa e inmediata en el tiempo".

El órgano de contratación manifiesta que esta documentación que se presenta con ocasión del recurso no ha sido alegada ni documentada en la fase de subsanación. Y abundando más en el tema, indica que los suministros a los que se refieren dichas facturas no son de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato.

Al respecto, hay que indicar que la posibilidad de subsanar, modificar o completar la documentación en vía de recurso es radicalmente contraria a la filosofía más íntima de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos, pues rompe frontalmente con los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia./b> En este sentido, como ya ha señalado este Tribunal en numerosas ocasiones, valga por todas las Resoluciones 218/2018, de 13 de julio y 257/2018, de 19 de septiembre, el recurso especial en materia de contratación no puede ser un instrumento para subsanar los defectos en la documentación presentada por las entidades licitadoras en el procedimiento de adjudicación ya que no es ese su fin, en tanto que se trata de una vía para reparar las infracciones del ordenamiento jurídico en que incurran los poderes adjudicadores en los procedimientos de contratación dentro de su ámbito de actuación definido en el artículo 44 de la LCSP.

Por último, en cuanto a la alegación de la recurrente de "la existencia de la presunción de un principio de prueba sobre la solvencia exigida" , debemos acudir a lo dispuesto en el artículo 86 de la LCSP, que regula los medios de acreditar la solvencia, para afirmar que la solvencia económica y financiera y técnica o profesional para un contrato se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 87 a 91 del citado texto legal. Por lo que, no es posible presumir que se posee, como pretende la recurrente, sino que se acredita aportando la documentación pertinente.

Por todo ello, con base en las consideraciones realizadas, no procede estimar la pretensión de la recurrente, pues no queda acreditado la adecuada cumplimentación del DEUC, en cuanto al apartado de la solvencia técnica, de acuerdo con lo establecido en el PCAP y no podemos acudir a un principio de presunción al respecto.

Con respecto a la solicitud de imposición de multa, de acuerdo con el artículo 58.2 de la LCSP, realizada por el órgano de contratación en el informe remitido, al entender que existe temeridad y mala fe por parte de la recurrente en la interposición del recurso, este Tribunal viene manteniendo en sus resoluciones (v.g Resoluciones 64/2018, de 8 de marzo y 15/2019, de 22 de enero), con apoyo en la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 8 de octubre de 1991, dictada en el recurso n. 2136/1989) que "Se considera que un sujeto actúa de mala fe en un proceso, a efectos de la imposición de costas, cuando conoce que el derecho o pretensión que trata de actuar carece de fundamentos fácticos o jurídicos que lo amparen, y con temeridad cuando, sabedor de ello, desafía el riesgo a no obtener una sentencia favorable confiando que las vicisitudes procesales y las equivocaciones de la parte contraria, o los errores humanos que pueden incidir en la sentencia, propicien un resultado favorable a sus particulares intereses que legítimamente no tiene".

Asimismo, como señala el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 1155/2018, de 17 de diciembre, -criterio que comparte este Tribunal-, la mala fe ha de ser palmaria, sin que pueda existir una interpretación razonable y favorable a la creencia de actuar en el ejercicio legítimo de un derecho; y ello, por cuanto la multa tiene también un carácter sancionador, lo que exige que, ante la duda, la actuación de la recurrente deba entenderse presidida por el principio de buena fe.

En el supuesto examinado, tras el análisis del contenido del recurso se ha concluido que, aun cuando se aprecia una falta de fundamentación jurídica, nos encontramos en el ámbito de un acuerdo marco y la recurrente no ha solicitado la suspensión del procedimiento, por lo que no se aprecia un perjuicio económico que deba soportar el órgano de contratación, ni un beneficio inmediato para PANAVALE, S.L., más allá de la expectativa legítima de ser posible proveedora en el caso de que no hubiera sido excluida de la licitación.

De acuerdo con ello, este Tribunal concluye que no es posible afirmar la existencia indudable de mala fe, por lo que no procede la imposición de multa.