Resolución 232/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Defiende la recurrente su legitimación al tratarse de una persona jurídica excluida "cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso" (artículo 42 del TRLCSP) por lo que con la eventual estimación de la pretensión de exclusión de la adjudicataria en el lote 1, este resultaría desierto y le permitiría concurrir en la nueva licitación que necesariamente habría de convocar el Hospital, al tratarse de suministros sanitarios imprescindibles para la práctica facultativa. Cita, entre otras, la Resolución 508/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que recoge la jurisprudencia sobre la configuración de la legitimación activa en torno a un concepto amplio de interés legítimo, así como las Resoluciones 119/2017 y 193/2014, de este Tribunal.

Sostiene que la decisión de su exclusión no es firme y que concurre en este caso un interés cualificado ya que las mismas razones que motivaron su exclusión son aplicables a las ofertas de la empresa adjudicataria, por lo que en aras al principio de igualdad, debería admitirse su legitimación.


Por su parte alega la adjudicataria, que Siemens carece de legitimación, toda vez que las alegaciones referidas en su recurso carecen de fundamento y son claramente incongruentes con los actos previos realizados por la misma en la impugnación precedente de los Pliegos, que fue desestimada por este Tribunal. Añade que solo impugna la adjudicación sin que formule alegación ni pretensión alguna en orden a dejar sin efecto su exclusión de tal suerte que la misma se convierte en consentida y firme, no existiendo por tanto un interés cualificado.

Insiste en el hecho de que Siemens en su momento reconoció, en el ámbito del recurso interpuesto contra los pliegos, que la empresa adjudicataria era la única que cumplía con las prescripciones solicitadas en el PPT, si bien el Tribunal consideró probado que había otras empresas que las podrían cumplir, confirmando la legalidad de los pliegos, de forma tal que tampoco concurre, por tanto, un interés ni legítimo, ni personal y directo, conforme exige la normativa y reconoce la doctrina, trayendo a colación para ello numerosa jurisprudencia. Ello porque, aun quedando desierta la licitación, "la posibilidad de que el contrato vuelva a licitarse no puede ser considerada, ni mucho menos, como un beneficio que repercuta de forma real y actual en su esfera jurídica, toda vez que no puede llegar a saberse con certeza si se volvería a licitar el contrato.

Pero además, de convocarse una nueva licitación esta deberá en todo caso ser similar a la anulada, y teniendo en cuenta que los pliegos que rigen la presente licitación ya fueron impugnados por SIEMENS, habiéndose desestimado todas sus pretensiones, excepto un punto que fue objeto de rectificación debido al reconocimiento del propio órgano de contratación, es indudable que la nueva licitación se convocaría en las mismas condiciones del expediente actual, que lógicamente SIEMENS no cumpliría, lo que implicaría que no pudiera ser admitida en la licitación y, mucho menos, resultar adjudicataria del mismo", solicitando la inadmisión del recurso.

Debe admitirse la legitimación de la recurrente, excluida de la licitación por incumplir las prescripciones técnicas, para impugnar la adjudicación del lote 1, conforme a la doctrina sentada por los tribunales administrativos en materia de contratación pública y la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en numerosas resoluciones de este Tribunal, valga por todas la Resolución 68/2016, de 21 de abril de 2016, toda vez que queda acreditado un interés directo y cierto al tratarse de la licitación para la adquisición de un suministro imprescindible para la realización de la práctica médica.

En este caso "la posibilidad de que con la estimación del recurso el procedimiento quede desierto y se lleve a cabo una nueva licitación cuando se trata de una hipótesis real o bastante probable es un motivo adicional para reconocer legitimación activa. Ante esa hipotética nueva licitación el recurrente podría obtener el beneficio de concurrir presentando una nueva oferta que se adapte a las condiciones exigidas en los pliegos y finalmente obtener el contrato". En este caso la adquisición de los reactivos para las determinaciones analíticas guarda relación con la actividad principal y esencial del Hospital y la necesidad de su adquisición no solo es probable sino obligada.

Que la declaración de desierto comportaría un nuevo procedimiento de las mismas características excede la mera suposición de lo posible, toda vez que, hay suficientes razones para creer que así sucederá, sin que resulte indubitado que con idénticos requisitos la recurrente no pudiera ofertar un producto adaptado a las exigencias de la nueva licitación, lo que nos lleva a reconocer legitimación a la recurrente.

En el mismo sentido cabe mencionar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, dictada en el asunto C-355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH, que en el apartado 36 dice "procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que a un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido carácter definitivo se le niegue el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato público en cuestión y contra la celebración de dicho contrato, cuando el licitador excluido y el adjudicatario del contrato son los únicos que han presentado ofertas y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada".