Resolución 232/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

De conformidad con lo previsto en el artículo 116 del TRLCSP: "1. El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley". De esta forma, el PPT marca los requisitos o características mínimos exigibles que deben cumplir las ofertas de los licitadores para poder optar a convertirse en adjudicatarios del contrato.

En el mismo sentido el anexo VII de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/15/CE define las prescripciones técnicas de los contratos de suministro como "aquella especificación que figure en un documento en la que se definan las características exigidas de un producto o de un servicio, como, por ejemplo, los niveles de calidad, los niveles de comportamiento ambiental y climático, el diseño para todas las necesidades (incluida la accesibilidad de las personas con discapacidad) y la evaluación de la conformidad, el rendimiento, la utilización del producto, su seguridad, o sus dimensiones; asimismo, los requisitos aplicables al producto en lo referente a la denominación de venta, la terminología, los símbolos, las pruebas y métodos de prueba, el envasado, marcado y etiquetado, las instrucciones de uso, los procesos y métodos de producción en cualquier fase del ciclo de vida del suministro o servicio, así como los procedimientos de evaluación de la conformidad."

Para el establecimiento de las prescripciones técnicas habrá de atenerse a lo dispuesto tanto en la mencionada Directiva 2014/24/UE como en el artículo 117 del TRLCSP, debiendo definirse en términos de rendimiento o de exigencias funcionales y no de diseño, procedencia, fabricación o procedimiento concreto de manera que no se limite la libre concurrencia.

El artículo 117 del TRLCSP establece en los apartado 3 y 4 de manera positiva la forma en que han de formularse las prescripciones técnicas, y en el apartado 8 de forma negativa prohíbe que: "Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible realizar una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación de los apartados 3 y 4 de este artículo y deberá ir acompañada de la mención "o equivalente"".

La Directiva 2014/24/UE, en su artículo 42.3 establece las reglas para la definición de las especificaciones técnicas en términos similares al reproducido artículo 117 del TRLCSP. Ya en la parte expositiva el considerando 74 explica que "Las especificaciones técnicas elaboradas por los compradores públicos tienen que permitir la apertura de la contratación pública a la competencia, así como la consecución de los objetivos de sostenibilidad. Para ello, tiene que ser posible presentar ofertas que reflejen la diversidad de las soluciones técnicas, las normas y las especificaciones técnicas existentes en el mercado, incluidas aquellas elaboradas sobre la base de criterios de rendimiento vinculados al ciclo de vida y a la sostenibilidad del proceso de producción de las obras, suministros y servicios. Por consiguiente, al redactar las especificaciones técnicas debe evitarse que estas limiten artificialmente la competencia mediante requisitos que favorezcan a un determinado operador económico, reproduciendo características clave de los suministros, servicios u obras que habitualmente ofrece dicho operador. Redactar las especificaciones técnicas en términos de requisitos de rendimiento y exigencias funcionales suele ser la mejor manera de alcanzar ese objetivo. Unos requisitos funcionales y relacionados con el rendimiento son también medios adecuados para favorecer la innovación en la contratación pública, que deben utilizarse del modo más amplio posible. Cuando se haga referencia a una norma europea o, en su defecto, a una norma nacional, los poderes adjudicadores deben tener en cuenta las ofertas basadas en otras soluciones equivalentes. La responsabilidad de demostrar la equivalencia con respecto a la etiqueta exigida ha de recaer en el operador económico."

El principio de libertad de acceso a las licitaciones en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la adquisición de bienes, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa forman parte de los fines del TRLCSP, recogidos en su artículo 1. La eficiencia económica se consigue a través de la competencia. Una redacción de pliegos que limite el acceso de los licitadores supone una vulneración del principio de concurrencia y, además, del artículo 117 TRLCSP, en cuanto no siguen las normas de definición establecidas para las prescripciones técnicas.

Tal como señaló este Tribunal en la Resolución 90/2011, de 28 de diciembre, "en el procedimiento abierto todo empresario interesado puede presentar una proposición. Ello no ocurre cuando en la redacción de las prescripciones técnicas se utilizan fórmulas restrictivas mediante la descripción de los productos a suministrar de manera exhaustiva o con la exigencia de requisitos excesivos que determinan la imposibilidad de participación de los licitadores que no cumplen ese exceso sobre las condiciones normales para satisfacer las necesidades pretendidas con el objeto del contrato. Esa exigencia excesiva o desproporcionada de requisitos mínimos o no esenciales claramente favorecedores de alguno de los potenciales licitadores, en la medida en que su incumplimiento dará lugar a la exclusión de las ofertas, incumple claramente el principio de concurrencia, pues solo sirve para amparar y ocultar una contratación directa en clara vulneración de los principios de la contratación pública".

Este Tribunal viene admitiendo que la justificación de cómo han de satisfacerse los intereses públicos que se pretenden cubrir con la contratación que se licita puede admitir que sea necesaria una determinada forma de presentación de los productos, o exigir unas características que sean las más adecuadas para el fin que se pretende conseguir, sin que el órgano de contratación deba ajustarse a los productos en las presentaciones o características que están presentes en el mercado y sin que se pueda considerar limitativo de la concurrencia el hecho de que solo uno o muy pocos productores se adecúen a lo exigido como necesario para atender de la forma más adecuada el fin público.

Tampoco el PPT debe ajustarse, como pretende la recurrente, a lo que habitualmente viene siendo requerido en otros pliegos o en la mayoría de los contratos de suministro similares, sino que éstos deben incorporar los requisitos de rendimiento o funcionalidad adecuados al uso o finalidad que se pretende con cada contrato concreto, teniendo cierta discrecionalidad técnica para decidir como cumplirlas.