Resolución 231/2022 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidade Autónoma de Galicia

u>La recurrente considera que el adjudicatario del lote 1 debió ser excluido ya que al aportar los certificados exigidos en el PPT uno de ellos estaba caducado -HIV Combo-, lo que no se notó en el procedimiento. Este hecho es reconocido por el órgano de contratación, pero, como señala en su informe, se trataría de un defecto subsanable, y añade que este tipo de certificados se renuevan periódicamente y que son conscientes de que el licitador cumplió con el requisito exigido. En este punto, debe censurarse la considerable e injustificada demora del órgano de contratación en su obligación de remitir el expediente íntegro de esta licitación, que dio lugar a sucesivos requerimientos y una injustificada demora en la resolución de este recurso especial. Este motivo de casación debe ser desestimado. El PPT, sección 3.1, requería que " cabe señalar que la exclusión de ofertas por cuestiones formales debe ser objeto de una interpretación estricta, por ser un acto contrario a los principios de libre concurrencia y antiformalidad que rigen la contratación pública, y vinculado en todo caso a criterios de proporcionalidad . Más en un caso en que ya existe un adjudicatario, por lo que los intereses de los terceros oferentes no pueden prevalecer sobre el interés público que implica el cumplimiento de la oferta más ventajosa, aquí ya declarada en el acuerdo de adjudicación”.

Es también una doctrina consolidada de la Tribunal Supremo -por ejemplo, STS de 6 de julio de 2004 dictada en casación por unificación de doctrina, recurso 265/2003- que una interpretación literal de las condiciones exigidas para participar en la licitación, que conduce a la inadmisibilidad de propuestas por vicios de mera forma o de no fondo, es contrario al principio de concurrencia. Asimismo, el principio de proporcionalidad recogido por la jurisprudencia comunitaria -sentencia del TXUE, de 10 de diciembre de 2009, (asunto T-195/08)- y elevado a rango de principio de contratación en el artículo 18 de la Directiva 2014/24/ UE, exige que los actos de los poderes concedentes no excedan los límites de lo adecuado y necesario para la consecución de los objetivos perseguidos, debe entenderse que, cuando se ofrece la opción entre varias medidas adecuadas, debe ser la menos onerosa utilizados y que las desventajas causadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos. En el mismo sentido, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón se pronuncia en su Acuerdo 8/2011, que indica que: Página 3 de 18 “la valoración de la documentación exigida y de los efectos derivados de su no presentación o presentación inadecuada, deberá realizarse de acuerdo con los distintos principios jurídicos en juego y, en especial, el de proporcionalidad”. También es necesario resaltar la importancia de la apreciación de las circunstancias específicas de cada caso concreto así como de la evolución de la jurisprudencia sobre lo particular, las cuales se tornan nucleares para dar una respuesta adecuada en cada asunto sometido a la deliberación de esta Corte.

Así, la solución que debe darse no será idéntica, por ejemplo, la no aportación de documentación que contenga deficiencias, o el aprovechamiento de un eventual procedimiento de modificación para cumplir ex novo con el requisito exigido por dicho procedimiento. En este sentido, STJUE 11.05.2017 c-131/16: “37 En todo caso, sólo cabe admitir la obligación que puede exigirse a una entidad contratante, conforme al derecho nacional, cabe destacar respecto del debate que se nos presenta que no observamos en la normativa establecida en el PCAP y en su pliego de condiciones una obligación expresa en cuanto a documentación específica a presentar para la acreditación de lo establecido en el PPT o que se le exige expresamente la aportación de determinados certificados, y de hecho no encontramos en la oferta del recurrente aquí un apartado específico que muestre el conjunto de certificados CE a los que se refiere su pretensión de exclusión, sino que de hecho en el epígrafe denominado "cumplimiento de las normas sanitarias" sólo existe una declaración responsable del efecto.

Así, en los términos de la Resolución 3/2022 de la TACRC, citada en el recurso, el certificado ni siquiera fue presentado en el tiempo expresamente requerido en los pliegos; y respecto de la Resolución 682/2017 del TACRC, judicialmente confirmada, donde, nuevamente, no se puede identificar la identidad porque, entre otras razones, de su lectura no se puede saber si efectivamente el licitador afectado cumplió o no con los requisitos exigidos, es decir, con los certificados vigentes, que en el presente caso, como se acaba de explicar, se certifica a mano , que no pone en peligro ni la elección efectiva del licitador en función de su capacidad (solvencia), ni afecta a la valoración de su oferta (criterios de adjudicación) ni afecta a la posterior ejecución del contrato (prescripción técnica), porque no se discute que el producto cumple con los requisitos establecidos en el PPT. Prueba de la marcada casuística y de las múltiples soluciones que demandan las circunstancias particulares de cada caso concreto es que puede interponerse otra resolución del mismo Tribunal citada por la recurrente -Resolución TACRC 409/2022-, que ante un caso similar resolvió: " y Página 6 de 18 luego sustituir el certificado caducado por el efectivamente vigente al momento de la presentación de su oferta, sin menoscabo de la inmutabilidad de ésta, sin que exista un lapso de tiempo no cubierto por los certificados en cuestión y sin trato discriminatorio entre oferentes. . Junto a ello, cabe recordar que los postulados modernos dentro del procedimiento de contratación abogan por un marcado carácter antiformalista y donde el principio de proporcionalidad juega un papel preponderante en cuanto a las consecuencias de los posibles rechazos de las ofertas de los licitadores. Como dijimos en la Resolución TACGal 45/2018: “Además, no debe darse por sentado que la exclusión es un resultado particularmente gravoso, por lo que la proporcionalidad no es un principio menor en este sentido”. Un ejemplo de la primera es la Resolución Tarccyl 83/2020: referirse a elementos objetivos, definidos en los pliegos, y deducir del contenido de la oferta la imposibilidad de cumplir con los requisitos exigidos en los pliegos o que la propuesta no se ajusta a ellos.

Por tanto, es necesario entender que el defecto detectado por el recurrente en dicho marcado CE caducado era, como tal, subsanable y no causante de una exclusión directa, como de hecho también entiende el órgano de contratación en su informe al presente recurso, en que indica: En consecuencia, siempre que se certifique en esta fase del recurso y reconociendo además al órgano de contratación, como acabamos de ver, su conocimiento de que aquellos reactivos ofrecidos eran válidos y por tanto admisibles, por economía procesal no es necesario retroactivar el procedimiento por lo que que se le entregue la enmienda correspondiente al postor. Toda cal determina la devaluación de este motivo del recurso.

Segundo motivo de recurso versa sobre un presunto incumplimiento por la adjudicataria de los requerimientos técnicos señalados en el PPT, en concreto en el recogido en el apartado 4.1 en relación a la velocidad mínima para el procesado Página 10 de 18 de donaciones por autómata en un período inferior a 6 horas. La citada cláusula establece lo siguiente: “4.1 EQUIPO ESPECÍFICO En general, para la realización de los ensayos, el contratista deberá instalar un mínimo de dos sistemas de análisis de uso simultáneo o alternativo. El equipo a suministrar será capaz de procesar un mínimo de 600 donaciones diarias, adaptándose al espacio físico disponible en las instalaciones de ADOS de aproximadamente 182m2 (14x13 aprox.) y respetando el mobiliario existente. Velocidad mínima para el procesamiento de 600 donaciones por día por máquina en un período de menos de 6 horas. La velocidad mínima será de 500 test/hora por autómata”.

El escrito de recurso señala que el adjudicatario incluyó una declaración responsable en la que indica que cumple con lo indicado en el pliego de condiciones, aunque fue requerido por la Mesa para demostrar este fin a través de procedimientos de aclaración siendo descuidados por la empresa. Así, la recurrente considera, en una interpretación extensiva de esa breve cláusula, que lo que se ofrece no cumple con esos requisitos. En un intento de resumir esa interpretación, que abarca varias páginas y que debe ser calificado como de carácter altamente técnico y con la invocación del Reglamento sobre servicios de donación y transfusión de sangre (RD 1088/2005), diremos que: el recurrente considera que cada máquina debe realizar, al menos, 2. 400 determinaciones diarias en 6 horas (resultado de multiplicar 600 donaciones por las 4 determinaciones mínimas que se deben realizar por cada donación), número que el equipo propuesto por el licitador no podría realizar según el sistema ofertado, -189 pruebas serológicas de inmunología por hora, lo que multiplicado por 6 horas da como resultado 1.134 determinaciones diarias por autómata-, por lo que “los autómatas ofertados por dicho licitador no son capaces de realizar las 2.400 determinaciones diarias en 6 horas exigidas por el PPT”, según el recurso.

El órgano de contratación, en el informe técnico evacuado con el recurso y firmado por un experto en la materia, ratifica la evaluación de ambas ofertas.

Cabe recordar de entrada que una causa de exclusión debe interpretarse restrictivamente en el sentido señalado en la justificación legal anterior, en cuanto deba acreditarse un incumplimiento expreso e incuestionable, pues es doctrina consolidada que sólo cuando es expresa, para que se aprecie que la oferta es incongruente o abiertamente opuesta a las prescripciones contenidas en el pliego, procede la exclusión. Así, no es admisible motivar el incumplimiento recurriendo ni a razonamientos técnicos más o menos complejos basados en apreciaciones subjetivas, ni a juicios técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los oferentes para cumplir la oferta. Y esa necesaria claridad como motivo de exclusión que aquí se reporta no puede ser compartida. Por un lado, porque del propio recurso parece deducirse la dificultad de apreciar un incumplimiento expreso del contenido de la oferta. Pero además y de forma relevante, porque aquí nos encontramos ante un criterio de interpretación señalado en el escrito de recurso que no es compartido por el órgano de contratación, que como hemos visto quedó expresamente recogido tanto en el informe de valoración de las ofertas y en su contestación a este recurso sobre la idoneidad de la oferta del licitador. Y ese criterio se sustenta en la discrecionalidad técnica que corresponde al informante como experto en la materia controvertida, que reiteramos no sólo no considera que haya habido incumplimiento de los pliegos, sino que califica de excelente la oferta del licitador.

Lo cual impide a este Tribunal, careciendo de los conocimientos técnicos precisos, enervar el margen de apreciación que otorga la discrecionalidad técnica al órgano encargado de examinar las ofertas, basándose únicamente en los argumentos lógicos presentados por el recurrente, pero que a falta de mayor prueba al respecto, impiden que este TACGal objete válidamente un dictamen técnico formulado por un perito del órgano contratante, del cual se presume su imparcialidad y conocimiento. En el sentido señalado, la STS de la Sala 3, de fecha 23 de febrero de 2016, señala que: “por otra parte, estos subaspectos o ponderaciones últimas, al ser de carácter técnico, pueden enmarcarse, en cuanto a su calificación o evaluación, en la denominada "discreción técnica"; con particular trascendencia en la presente materia a las reglas que impiden una interpretación de las cláusulas oscuras favorables a quien haya causado la oscuridad (1288), y que en este caso, hay que recordar que la interpretación no procede ni siquiera del órgano de contratación, sino de un licitador, con un interés evidente en la "litis", que aporta una interpretación de la prescripción concreta de una complejidad técnica mezclada con una norma no citada en modo alguno en el PPT al efecto, y sobre todo, cabe destacar en de forma determinante, no compartida por el órgano de contratación en cuanto a los efectos de la exclusión solicitada.

Es de interés trasladar las siguientes valoraciones de la Resolución 502/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: “En suma, lo cual reiteramos una vez más manifestado expresamente al momento de la evaluación de las propuestas técnicas que la oferta del licitador cumplía con el criterio controvertido. Todo lo cual determina, en última instancia, la desestimación de este motivo de impugnación y, con él, del recurso presentado. Por todo lo anterior, a la vista de los preceptos legales de aplicación, este Juzgado, en sesión celebrada en el día de la fecha, RESUELVE: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por ROCHE DIAGNOSTIC SL contra la adjudicación del lote 1.