Resolución 230/2021 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

El fondo del recurso se concreta en determinar si la adjudicataria está capacitada para la prestación del servicio objeto de contratación, y si la ponderación de los criterios cualitativos de la oferta de la segunda clasificada se ha efectuado conforme a lo dispuesto en los pliegos que rigen la licitación del contrato.

La recurrente impugna de un lado la adjudicación del contrato solicitando la exclusión de la adjudicataria por falta de capacidad, y de otro lado impugna la valoración efectuada de los criterios cualitativos de adjudicación de la licitadora clasificada en segundo lugar.
Respecto al recurso presentado contra la adjudicataria del contrato de servicios LINDE plantea cinco motivos de impugnación que enumeramos a continuación y que seguidamente analizamos en detalle de manera diferenciada:
- Falta de capacidad de obrar para contratar el servicio objeto de la licitación.
- Falta de experiencia acreditada por la empresa adjudicataria y de los medios personales cualificados para la ejecución del contrato como requisitos de solvencia técnica o profesional.
- Incumplimiento de los requisitos de capacitación técnica por lo que se refiere a la plataforma tecnológica.
- Incumplimiento de la prohibición de subcontratar.
- Vulneración del principio de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, como recapitulación de los anteriores.

6.1.- La recurrente alega falta de capacidad de la adjudicataria para contratar manifestando que el objeto social de AIR LIQUIDE según resulta de sus estatutos sociales, contenidos en su escritura constitutiva, es el siguiente:

"La fabricación, distribución, suministro y compra y venta, bajo todas sus formas del aire líquido, del oxígeno, del nitrógeno y de cualesquiera otros gases o mezclas de los mismos".

Y por tanto, la actividad que constituye el objeto del servicio licitado no se halla comprendida en el objeto social de la empresa, ni dentro de sus fines o ámbito de actividad y, en consecuencia, no puede ser ejecutada por dicha sociedad por falta de capacidad para su ejercicio, conforme a los artículos 22.1.d) y 23.b) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, habiendo vulnerado el órgano de contratación los artículos 65.1 y 66.1 de la LCSP, así como la cláusula 6 del PCAP, por lo que el acto de adjudicación impugnado es nulo de pleno derecho en aplicación de lo establecido en el artículo 39.2.a) de la LCSP, como no puede ser de otro modo por razones de orden público y para preservar el interés general, debiéndose excluir a AIR LIQUIDE del procedimiento de adjudicación.

Asimismo, indica que "No puede invocarse de contrario que, si bien la actividad objeto del servicio licitado no se halla comprendida en el objeto social de la sociedad adjudicataria, dicha actividad ha de entenderse incursa en los fines o en el ámbito de actividad de dicha sociedad por cuanto la referida actividad no se inscribe en "la prestación asistencial o tratamiento domiciliario del paciente, sino en la instalación en el domicilio del paciente de los equipos y plataforma de monitorización que realice las lecturas de las constantes y signos vitales y las transmita al Servicio del Hospital" (cláusula 1.3 del PCAP). En consecuencia, no se trata de una actividad comprendida entre las relativas a "la prestación de los servicios de atención sanitaria en el ámbito domiciliario", ni a "la instalación y suministro de gases medicinales en los hospitales y centros sanitarios" a que se contraen el ámbito de actividad y los fines a que se encuentra ordenada la empresa adjudicataria, sino que se trata de una actividad de carácter técnico consistente en la instalación de equipos en el domicilio de los pacientes y el seguimiento de los datos proporcionados por una plataforma informática (hardware y software) para la monitorización y control a distancia de las constantes vitales de dichos pacientes y su transmisión a los Servicios (de Neumología y Cardiología) del Hospital".

El órgano de contratación informa que el objeto del contrato es el servicio técnico-asistencial de monitorización de pacientes con patología EPOC y/o insuficiencia cardiaca, y para la correcta ejecución del mismo se requiere disponer de personal asistencial, de una plataforma tecnológica con las funcionalidades requeridas en los Pliegos, y la disposición e instalación de aparatos y equipos (definidos en el PPTP) en el domicilio del paciente.

A tenor de lo recogido en la escritura de constitución de la empresa AIR LIQUIDE, así como de la inscripción contenida en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del sector público (ROLECE), la empresa adjudicataria cuenta con la capacidad de obrar requerida al estar el objeto del contrato comprendido dentro su objeto social.
A dichos efectos adjunta: escritura, listado CNAE 8690: Otras actividades sanitarias, y certificado del ROLECE.

Por otra parte, acompaña certificado del ROLECE de la empresa LINDE donde se especifica su objeto social, muy parecido al de AIR LIQUIDE o incluso menos acorde a la naturaleza del contrato.

Por su parte, la adjudicataria en su escrito de alegaciones plantea, en primer lugar, que el recurso en lo que respecta a este aspecto debe reputarse extemporáneo, dado que la capacidad fue evaluada por la mesa de contratación en su reunión de 18 de diciembre de 2020 (Acta publicada el 30 de diciembre), admitiendo la oferta de AIR LIQUIDE, confirmando con ello su capacidad para la ejecución del contrato.

En segundo lugar, AIR LIQUIDE acredita que el servicio objeto de contratación se encuentra plenamente incluido en su ámbito de actividad, acompañando certificado del Registro Mercantil, en el que se comprueba que desarrolla su actividad en el ámbito sanitario, respecto de todo tipo de servicios médicos y asistenciales y, por lo tanto, el objeto de la presente licitación se encuentra, incuestionablemente, comprendido en su objeto social.
Asimismo, indica que la doctrina de los tribunales de contratación ha venido manteniendo la no exigencia de una coincidencia literal entre el objeto del contrato licitado y el objeto social de los licitadores, sino única y exclusivamente que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la empresa, citando a los efectos resoluciones de este Tribunal, y del Central.

Por último, alega que igualmente desarrolla su actividad en el ámbito de la telemedicina con pacientes crónicos a través de su filial Care 4 Chronics, S.L.U. (en adelante C4C), sociedad íntegramente participada por ella que, puede considerarse un instrumento más a su disposición, acompañando certificado del Registro Mercantil en el que se recoge el objeto social de C4C (anteriormente denominada Servicios de Hospitalización Domiciliaria, S.L.U.), y documento acreditativo de la íntegra participación, lo que confirma la plena capacidad para prestar servicios de la naturaleza a contratar tanto directamente como a través de sus filiales.

Este Tribunal en primer lugar ha de señalar, como figura recogido en el fundamento de derecho tercero, que el recurso especial se ha interpuesto en tiempo y forma puesto que el acto que le ha sido notificado a la recurrente ha sido la adjudicación del contrato, sin que la LCSP en sus artículos 44.2.b) y 50.1.c), ni el RPERMC en su artículo 19, prevean la obligatoria impugnación de los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación no notificados a los interesados.

En cuanto a la capacidad de obrar de la adjudicataria para la contratación del servicio impugnado se comprueba que el objeto social de AIR LIQUIDE que figura inscrito en el Registro Mercantil, así como en el certificado del ROLECE lo constituye:

"a) La fabricación, distribución, suministro y compra y venta, bajo todas sus formas del aire líquido, del oxígeno, del nitrógeno y de cualesquiera otros gases o mezcla de los mismos especialmente comprimidos o líquidos, destinados a las aplicaciones medicinales. La fabricación y la compra y venta de todos los productos que de aquellos se deriven o que para su fabricación hubieran de emplearse. La fabricación, distribución y suministro de todo tipo de gases industriales, especiales y puros, así como sus mezclas;
b) La intermediación en la prestación de todo tipo de servicios médicos y asistenciales en clínicas, hospitales y domicilio de los pacientes, incluyendo, entre otros, los relacionados con la oxigenoterapia y aerosolterapia, el suministro de gases medicinales en los establecimientos hospitalarios o los servicios de terapias respiratorias a domicilio. El suministro o alquiler de instalaciones y aparatos destinados al tratamiento médico, mediante la administración de gases. El suministro y alquiler de instalaciones, aparatos, botellas y tanques para el servicio de suministro de gases a su mercado natural;
c) _ Otras actividades sanitarias. Para la consecución de este objeto social, la Sociedad podrá efectuar cuantas actividades de tipo medicinal, inmobiliario y comercial sean consideradas necesarias o útiles al desenvolvimiento del objeto principal. La Sociedad podrá desarrollar las actividades integrantes del objeto social, total o parcialmente en Sociedades con objeto complementario. La adquisición y tenencia de participaciones y/o acciones de otras compañías, ya sea directamente o a través de filiales _"

Por tanto, hemos de convenir con el órgano de contratación y con la adjudicataria del contrato en que los fines, objeto o ámbito de actividad de AIR LIQUIDE, conforme a sus estatutos o reglas fundacionales, le capacitan para la contratación convocada, conforme a lo dispuesto a estos efectos en los artículos 165 y 166 de la LCSP y en la cláusula 6 del PCAP.

Por lo expuesto, se desestima este primer motivo de impugnación.

En segundo lugar, la recurrente plantea la falta de experiencia y medios personales de la adjudicataria para la ejecución del contrato, manifestando que por tratarse de un contrato de telemonitorización, la experiencia exigida al personal sanitario debe referirse a la actividad de monitorización (y no a la prestación de asistencia sanitaria a domicilio) y, en concreto, de pacientes con EPOC y con insuficiencia cardíaca, de acuerdo con lo establecido en el artículo 74.2 in fine de la LCSP, experiencia en telemonitorización que no puede acreditar por lo que a su personal de plantilla se refiere por no desarrollar la referida actividad.

(…)

Este Tribunal a la vista de la documentación que obra en el expediente de contratación y de las alegaciones formuladas por las partes comprueba que la adjudicataria ha acreditado la solvencia técnica exigible para contratar conforme a lo dispuesto en las cláusulas 1.7.2 y 15.4 del PCAP y ha cumplido con lo dispuesto en la prescripción 6 del PPTP, por lo que no se aprecia vulneración de los requisitos exigidos en los pliegos ni de lo dispuesto en los artículos 65, 74, 75 y 90 de la LCSP, por lo que también procede desestimar este motivo de impugnación.

La jurisprudencia europea y las directivas vienen manteniendo una interpretación amplia respecto a la facultad que tienen los operadores económicos de utilizar, para la ejecución de un contrato, medios que pertenecen a una o varias otras entidades, eventualmente junto con sus propios medios, así la sentencia de la sala quinta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de octubre de 2013 indica:

"Por tanto, procede considerar que la Directiva 2004/18 permite acumular capacidades de varios operadores económicos para cumplir las exigencias mínimas de capacidad establecidas por la entidad adjudicadora siempre que se acredite ante ésta que el candidato o el licitador que invoca capacidades de una o más entidades tendrá efectivamente a su disposición los medios de esas últimas que resulten necesarios para la ejecución del contrato. Dicha interpretación es conforme con el objetivo de abrir los contratos públicos a la mayor competencia posible que persiguen las directivas en la materia en beneficio no sólo de los operadores económicos, sino también de las entidades adjudicadoras_ igualmente puede facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas a los contratos públicos, (_).
Ciertamente, no puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades inferiores de varios operadores.
En ese supuesto, la entidad adjudicadora está facultada para exigir que el nivel mínimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un único operador económico o, en su caso, recurriendo a un número limitado de operadores económicos, en virtud del artículo 44, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 cuando dicha exigencia esté relacionada y sea proporcionada al objeto del contrato de que se trate. No obstante, dado que dicho supuesto constituye una situación excepcional, la Directiva 2004/18 se opone a que el Derecho nacional eleve dicha exigencia a la categoría de regla general, (_)".

Igualmente, en el asunto Ballast Nedam Groep I, el Tribunal de Justicia declaró que una sociedad holding que no ejecute obras por sí misma no puede ser excluida de los procedimientos de licitación para la contratación pública de obras por el hecho de que sus filiales que ejecutan las obras sean personas jurídicas distintas si puede acreditar que tiene efectivamente a su disposición los medios de las filiales que sean necesarios para la ejecución del contrato.
En el asunto Ballast Nedam Groep II el Tribunal de Justicia reafirmó la postura adoptada en el asunto Ballast Nedam Groep I y fue más allá en su definición al afirmar que al valorar la capacidad técnica de una sociedad matriz, la autoridad pública que elabora la lista de contratistas autorizados, debe tener en cuenta la capacidad técnica de las sociedades que forman parte del mismo grupo. En el asunto Holst Italia el Tribunal de Justicia aplicó la jurisprudencia Ballast a una situación en la que la sociedad que pretendía participar en un procedimiento de licitación no era la persona jurídica dominante en el grupo de sociedades, y confirmó que una sociedad de esas características podía basarse en las capacidades de otras sociedades que formaban parte del grupo, --cualquiera que sea la naturaleza jurídica de sus vínculos con ellas--.
El Tribunal de Justicia declaró que ningún licitador puede ser excluido de un procedimiento por el mero hecho de que proyecte emplear medios que no le pertenecen, sino que son propiedad de --una o varias entidades distintas de él--. De ello se desprende que una normativa nacional que excluya de un procedimiento de licitación a operadores económicos que invoquen las capacidades de más de una entidad vulnera el derecho de los operadores económicos a elegir este método de cumplimiento de los criterios de selección y, por tanto, es incompatible con la Directiva 2004/18. En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que una persona que invoque las capacidades técnicas y económicas de terceros a los que se proponga recurrir si se le adjudica el contrato sólo puede ser excluida en el caso de que no demuestre que, efectivamente, dispone de tales capacidades.
Este Tribunal comparte el criterio amplio en la interpretación de la integración de la solvencia por medios externos prevista en el artículo 75 de la LCSP, considerándolo como un auténtico derecho, que solo puede ser limitado de manera excepcional, situación que no se da en el presente caso. Asimismo conviene traer a colación la Sentencia de 10 de octubre de 2012 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, conforme a la cual "No es interpretación acorde a derecho, la denegación de la posibilidad de licitar a una sociedad mercantil por falta de solvencia técnica, cuando la Administración tiene constancia de su integración en un grupo empresarial con unidad de gestión y negocio, la tenencia acreditada de dicha solvencia técnica, declarada por el órgano competente, por otra de las sociedades integrantes del grupo empresarial con unidad de negocio, por cuanto independientemente de las formas jurídicas societarias adoptadas por el grupo empresarial, la realidad económica del objeto del contrato conlleva que la finalidad económica perseguida es unitaria y, por tanto, la aportación de los recursos a la obtención material del fin económico perseguido implica la actuación de todos los medios de que dispone dicho grupo empresarial, y por ello, la aportación de la total solvencia técnica que el grupo empresarial ostente".

6.3.- Como tercer motivo LINDE plantea el incumplimiento de la adjudicataria de los requisitos de capacitación técnica que deben reunir los licitadores por lo que se refiere a la plataforma tecnológica, alegando que no dispone por sí misma de la plataforma tecnológica al tiempo de la presentación de su oferta y pretende integrar dicho requisito de solvencia con medios ajenos, concretamente mediante la subcontratación de los servicios de la empresa C4C, expresamente prohibido por la cláusula 1.23 del PCAP.
Asimismo indica que no acredita la disponibilidad de la plataforma tecnológica por cuanto se ha limitado a presentar una mera Declaración responsable en la que manifiesta unilateralmente que tiene intención de subcontratar parte de las prestaciones objeto del contrato a C4C, no habiendo un compromiso mutuo en tal sentido, y sin aportar el formulario DEUC, con infracción de lo establecido en el artículo 215.2.a) de la LCSP y en la cláusula 12.6 del PCAP. Lo que constituye motivo de exclusión según sanciona la prescripción 2, párrafo cuarto, del referido Pliego, siendo asimismo causa de nulidad con arreglo a lo previsto en el artículo 39.2.a) de la LCSP.

El órgano de contratación, respecto a la plataforma tecnológica, alega que la empresa adjudicataria ha recurrido, de conformidad con lo establecido con el artículo 75 de la LCSP, y en la cláusula 12 del PCAP a la empresa C4C (íntegramente participada por Air Liquide) que complementa con su solvencia técnica los requisitos requeridos a Air Liquide. A cuyos efectos remite la siguiente documentación: * Compromiso de integración de la solvencia por la empresa C4C. * Declaración de pertenencia de grupo empresarial. * Documento Europeo Único de Contratación (DEUC) de C4C. * Compromiso de adscripción de medios personales y materiales. * Certificado operatividad plataforma. * Certificados de la Plataforma. Marcado CE y validaciones.

Por su parte, la adjudicataria en su escrito de alegaciones manifiesta que no es cierto que se limitara a aportar una declaración responsable unilateral de subcontratación, sino que se aportó igualmente el correspondiente compromiso firmado por el representante legal de C4C de complementar con su solvencia técnica los requisitos de solvencia técnica requeridos a mi representada, y de poner a su disposición todos los medios personales y técnicos precisos para la correcta prestación del servicio.

Por lo tanto, se acreditó en los términos legalmente exigidos la disponibilidad de la plataforma tecnológica requerida, amen de que como ya se ha expuesto anteriormente, siendo C4C una filial íntegramente participada por AIR LIQUIDE ni tan siquiera se considerarían medios externos, sino medios propios por que la disponibilidad de los mismos está fuera de toda duda, sin siquiera ser necesario aportar dicho compromiso. Igualmente se aportó el DEUC correspondiente a C4C.


Este Tribunal comprueba en la documentación que obra en el expediente de contratación que figura debidamente acreditada la disponibilidad de la plataforma tecnológica exigida en los pliegos y con los requisitos requeridos por parte de la adjudicataria, dando por reproducidas las argumentaciones efectuadas en el apartado 6.2, procediendo igualmente la desestimación de este motivo de impugnación.

6.4.- La recurrente alega que la adjudicataria ha incumplido la prohibición de subcontratar establecida en el PCAP al declarar su voluntad de subcontratar con un tercero la plataforma tecnológica (hardware y software), lo que no es menor por cuanto dicha plataforma es la base del servicio de telemonitorización objeto del contrato y, por tanto, su prestación principal.

El órgano de contratación en relación a la prohibición de subcontratar informa que para la ejecución del contrato se requiere disponer de personal asistencial, con unas características y experiencia concretas, siendo esta prestación la de mayor valor económico de este contrato, de ahí que para garantizar la prestación y continuidad del mismo se determinase incluir en el PCAP la prohibición de subcontratar.

Indudablemente, para ejecutar este contrato se requiere de servicios complementarios como son el suministro de equipos y de una plataforma, software que conlleva el pago de una licencia, necesarios para la ejecución del contrato. Cuando el pliego establece que no se permite la subcontratación, tal prohibición debe entenderse referida a la prestación principal objeto del contrato y no a las prestaciones adicionales o complementarias requeridas.

Además, en este caso, la plataforma informática se integra como una adscripción de medios materiales al contrato, estando debidamente justificado en la documentación aportada en el expediente y que se adjunta al punto anterior.

Este Tribunal da por reproducidos los argumentos empleados en los apartados anteriores por lo que procede igualmente su desestimación.

6.5.- Por último, alega vulneración del principio de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores en relación al acuerdo de exclusión de la sociedad Offshore Special Services, SL del procedimiento de licitación por "no cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos", al considerar que la adjudicataria incumple los requisitos de capacidad y solvencia técnica y profesional por lo que procede su exclusión del procedimiento de adjudicación, medida no adoptada por el órgano de contratación.

La adjudicataria alega que dado que no incurre en los incumplimientos achacados por la recurrente no existe razón alguna para su exclusión ni se encuentra, por ello, en una situación análoga a la de la sociedad excluida lo que determina que no se haya vulnerado el principio de igualdad de trato entre licitadores.

Asimismo no considera aceptable el alegato de un supuesto trato discriminatorio de un tercero que nada ha manifestado en tal sentido.

Este Tribunal no considera que se haya producido en la actuación del órgano de contratación, ni en la adjudicataria, incumplimiento de lo dispuesto en los pliegos ni en la LCSP, estima que no procede la exclusión del procedimiento pretendida por la recurrente, sin apreciar en consecuencia vulneración del principio de tratamiento igualitario y no discriminación recogidos en los artículos 1 y 132 de la LCSP.