Resolución 230/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

A la vista de lo expuesto, la resolución de la controversia jurídica, que se dirime en el presente recurso, pasa por examinar si el defecto observado en la documentación presentada por la empresa a la postre adjudicataria, y su intento de subsanación o aclaración, se ajusta o no a los principios y preceptos de las normas que rigen en materia de contratación pública. Para ello hemos de partir de la doctrina seguida por este Tribunal y que era citada recientemente por nuestra Resolución 52/2017, de 20 de enero: "Sexto. Para resolver la controversia planteada hemos de partir de nuestra doctrina general en lo que a la posibilidad de aclaración o subsanación de ofertas se refiere.

Así en nuestra Resolución número 835/2015, de 18 de septiembre, resumiendo nuestra doctrina, señalamos "este Tribunal se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el alcance de la aclaración de las ofertas técnicas. Así, por ejemplo, en la resolución 630/2015 se recordaba que --la normativa contractual contiene dos conceptos muy próximos como son la subsanación de las ofertas, cuando estas contienen errores o defectos subsanables, y la aclaración de las ofertas, cuando falta algún dato o existe alguno de dudosa interpretación--.

En esta línea, este Tribunal ha declarado, por ejemplo, en la resolución 892/2014, que, si bien es cierto que un excesivo formalismo sería contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 de Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, toda vez que la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos, no lo es menos que la modificación de la oferta en alguno de sus extremos excede de lo que en el trámite de aclaración se puede permitir, porque implica una negociación, una ruptura del principio de inmutabilidad de la oferta del licitador y una quiebra del principio de igualdad de trato a los licitadores.

Como dice la citada resolución: --Y tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofía más íntima de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos, pues rompe frontalmente con los principios de no discriminación, igualdad de trato y trasparencia que de forma expresa recogen los artículos 1 y 139 del TRLCSP. En este mismo sentido, cabe citar la Sentencia de 29 de marzo de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en respuesta a una petición de decisión prejudicial que se presentó en el marco de unos litigios entre la Agencia eslovaca de contratación pública y varias empresas excluidas de una licitación de servicio de cobro de peajes. Dicha sentencia, cuyo objeto es la interpretación de una serie de artículos de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, señala, entre otras cuestiones, que en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato. La citada Sentencia admite que el artículo 2 de la Directiva no se opone a que excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta. Y en otro apartado señala que los candidatos afectados no pueden quejarse de que el órgano de contratación no tenga obligación de pedirles aclaración sobre su proposición --la falta de claridad de su oferta no es sino el resultado del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la misma, al que están sujetas de igual manera--.

Y, en este mismo sentido, la resolución 463/2014 ha advertido que --no se puede acceder a una subsanación que pretenda o pueda variar los términos de la oferta presentada, pero sí resulta posible la subsanación de defectos o errores puramente formales en la documentación de las ofertas, siempre que no supongan variación de las mismas--"

Por otro lado, también ha sido constante la doctrina sentada por este Tribunal (Resolución 175/2011 de 29 de junio), donde decíamos que la participación en licitaciones públicas comporta la asunción de una serie de cargas formales que, además de ir orientada a que la adjudicación se realice a la oferta económicamente más ventajosa, pretenden garantizar que tal adjudicación se realice en condiciones de absoluta igualdad entre todos los licitadores. El cumplimiento de tales requisitos formales es, pues, una garantía de los licitadores que debe ser exigida por igual a todos ellos.

Respecto del momento en el que han de quedar cumplidas dichas cargas formales, se ha señalado reiteradamente (resoluciones,196/2011, 369/2013, 581/2013, 645/2013, 282/2014 y 194/2015) que los licitadores han de acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y de solvencia dentro del plazo de presentación de ofertas (artículos 146.1 TRLCSP y 80.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos Administraciones Púbicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en adelante, RGLCAP) y, en su caso, en el de subsanación que se les conceda (artículo 81.2 RGLCAP), una vez superados los cuales ni siquiera resulta posible aportar nuevos documentos ante la Mesa (artículo 83.6 RGLCAP). que los licitadores han de acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y de solvencia dentro del plazo de presentación de ofertas (artículos 146.1 TRLCSP y 80.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos Administraciones Púbicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en adelante, RGLCAP) y, en su caso, en el de subsanación que se les conceda (artículo 81.2 RGLCAP), una vez superados los cuales ni siquiera resulta posible aportar nuevos documentos ante la Mesa (artículo 83.6 RGLCAP).

También decíamos en la Resolución 763/2014, recogida en la Resolución 962/2015 de 19 de octubre, el artículo 145.1 del TRLCSP establece que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna. La mención al pliego de condiciones particulares se extiende al pliego de prescripciones técnicas, como ha afirmado este Tribunal en reiteradas ocasiones, como en las Resoluciones 4/2011 de 19 de enero o 535/2013, de 22 de noviembre, cuando se indica que "es indudable que el pliego de cláusulas administrativas particulares que debe regir cada licitación tiene en ésta valor de ley, aunque no debe olvidarse la obligatoriedad de que en él se observen tanto las disposiciones de la Ley de Contratos del Sector Público como de la legislación complementaria y de desarrollo de la misma. El artículo 129 -actual artículo 145.1 TRLCSP- de la mencionada Ley recoge la primera de las cuestiones indicadas, al decir que "las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna". En consecuencia, no cabe dudar de que las causas de exclusión previstas en el pliego son de aplicación obligatoria para los órganos de contratación, pero de ello no debe extraerse la conclusión de que fuera de ellas no existe ninguna otra que pueda o deba tomarse en consideración (...) A este respecto, debe ponerse de manifiesto que, si bien el artículo 129 se refiere tan solo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, no debe circunscribirse al contenido de éstos la exigencia de que se ajusten a ellos las proposiciones. Por el contrario, de la presunción de que la presentación de las proposiciones implica la aceptación de sus cláusulas o condiciones, debe deducirse que también es exigible que las proposiciones se ajusten al contenido de los pliegos de prescripciones técnicas o documentos contractuales de naturaleza similar en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato."

La Resolución 548/2013, 29 noviembre, tras citar también el artículo 145.1 del TRLCSP, reitera que "Como ha afirmado este Tribunal en numerosas ocasiones, la referencia al PCAP, se extiende también al pliego de prescripciones técnicas. De la presunción de que la presentación de la proposición implica la aceptación de las condiciones de prestación establecidas en el PPT, debe deducirse, en sentido contrario, que también es exigible que las proposiciones se ajusten a esas condiciones".

Abunda en ello, entre otras, la Resolución 490/2014, de 27 de junio, en la que se afirma que "De esta forma, y por lo que atañe a los pliegos de prescripciones técnicas, ha de tenerse presente que el artículo 116 TRLCSP establece que "el órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley". En consonancia con dicho precepto, tal y como este Tribunal ha señalado en otras resoluciones (verbigracia, las ya citadas 264/2014 y 90/2012 , así como la 84/2011), la presentación de las proposiciones implica igualmente la aceptación de las prescripciones del Pliego de Prescripciones Técnicas, por lo que "también es exigible que las proposiciones se ajusten al contenido de los pliegos de prescripciones técnicas en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato". Consecuentemente, caso de no hacerlo así resultará obligado el rechazo o exclusión de la oferta (por mucho que no se haya previsto explícitamente así en los Pliegos de aplicación), tal y como, por otro lado se infiere ("sensu contrario") de los apartados 4 y 5 del artículo 117 TRLCSP, en donde se detallan los presupuestos bajo los cuales, en determinadas modalidades de determinación de las prescripciones técnicas de aplicación, no es dable el rechazo de las ofertas."

En suma, es criterio consolidado de este Tribunal el que establece la obligación de adecuar las ofertas presentadas a lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas, siendo la consecuencia necesaria de este incumplimiento la exclusión de la oferta presentada al no adecuarse a las especificaciones establecidas por el órgano de contratación. En definitiva, tal y como decíamos en la Resolución 107/2015, de 30 de enero, "tanto el incumplimiento del PCAP como del PPT dará lugar consecuentemente a la exclusión del licitador."

Ahora bien, señalábamos en el fundamento de derecho séptimo de nuestra Resolución 39/2017, de 20 de enero, que "no cualquier incumplimiento ha de suponer automáticamente la exclusión, sino que debe subsumirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, interpretarse con arreglo a los principios de igualdad y concurrencia, y siempre ha de suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto de contrato".

Es por ello que debe desestimarse el recurso interpuesto contra el acuerdo de adjudicación, pues por un lado, la omisión del dato omitido en el sobre C, relativo al importe de sustitución del tubo de Rayos X, no obstante sus términos (página 33 del PCP), no se integra dentro de ninguna de las prestaciones que configuran el objeto del contrato a adjudicar: diseño del proyecto, suministro del TAC e instalación, adecuación de la sala, puesta en marcha y formación, garantía y servicio técnico. Y en todo caso, la ausencia de la documentación solo faculta para desestimar la oferta, mas no obliga a su exclusión, ni se establece como causa automática una vez observado el defecto en los sobres, dados los términos de la Cláusula 15 del PCP.

Por otro lado, la inclusión posterior del escrito de aclaración o subsanación, en el caso de admitirse por este Tribunal, es intranscendente para la adjudicación, pues, como se ha puesto de manifiesto, tanto por el órgano de contratación como por la mercantil PHILIPS IBÉRICA, SAU, y no se ha discutido por la recurrente, no es objeto de valoración en ninguno de los puntos a distribuir mediante juicios de valor, o en su caso, fórmulas automáticas, por lo que cualquiera que hubiera sido la decisión adoptada por la Mesa de Contratación acerca de admitir o no el escrito, el resultado obtenido tras valorar las ofertas de los licitadores, se mantendría idéntico y con igual diferencia en los puntos entre ambas ofertas.

Es más, de ser necesario reemplazar el tubo de Rayos X durante la vigencia del contrato, en ninguna cláusula del Pliego se establece que el órgano de contratación esté obligado a comprar el producto de sustitución que ofrece la adjudicataria y al precio indicado en la oferta, pues tal y como ya se ha indicado, su sustitución no se integra en el objeto del presente contrato.

De ocurrir tal necesidad, deberá ampliarse la demanda del reemplazo a otros proveedores, a través de la tramitación de otro expediente de contratación, de acuerdo con las normas del TRLCSP.