Resolución 228/2023 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

En cuanto al fondo del asunto, el recurso se fundamenta en el incumplimiento de las prescripciones técnicas mínimas requeridas en la licitación de referencia por parte de todas las empresas ofertantes a los lotes n 1 y 2. Cabe destacar que la recurrente se encuentra clasificada en décimo lugar sobre un total de diez licitadores para el lote 1 y en sexto lugar sobre seis licitadores para el lote 2, impugnando el cumplimiento de las prescripciones técnicas de todas las empresas, al estar clasificada en última posición en ambos lotes. Conviene señalar que las alegaciones que a continuación se vierten resultan de aplicación para ambos lotes y, por tanto, se distinguirá únicamente en relación a las ofertas presentadas por cada licitador a uno o los dos lotes.

Con carácter general, la recurrente señala que el objeto de contrato define el producto en relación a la obligatoriedad de que el mismo contenga propiedades bactericidas. Cabe señalar que los efectos antibacterianos de los productos objeto del presente expediente únicamente pueden ser demostrados mediante documentación que refiera a la evidencia científica de los mismos. En este sentido, para que determinada documentación pueda tener la consideración de evidencia científica, es necesario que las cualidades que se pretendan demostrar hayan sido testeadas y efectivamente comprobadas por agentes ajenos a la propia empresa. Es decir, es necesario que exista cierto nivel de publicaciones y estudios realizados por entidades o instituciones independientes a la empresa. De otro lado, señala que el PCAP establece la obligatoriedad de presentar la documentación en lengua castellana o traducida a la misma, cuestión que se reitera en el PPT.
Por último, destaca el incumplimiento de determinados requisitos técnicos relativos a la ausencia de látex, o a la específica necesidad, en el Lote n 2, de disponer de una estructura para laparoscopia. A continuación pasa a analizar los incumplimientos de cada una de las empresas según los lotes a los que han presentado oferta: 1- INTERSURGICAL S.L. (Lotes n 1 y 2) Ha ofertado el producto Pahacel. Atendiendo a la documentación aportada por la referida empresa, indica que la misma carece de evidencia científica. En primer lugar, presentan un análisis realizado por la empresa "Accugen Laboratories". Es decir, fundamentan los efectos antibacterianos en un informe realizado por una empresa previamente contratada. Como es lógico, el valor científico de este tipo de informes, realizados "a encargo" por una empresa, es reducido, puesto que desde un primer momento dichos informes se realizan con la única intención de demostrar las supuestas cualidades bactericidas del producto. Por otro lado, presenta esta empresa un documento llamado "Test Report". Este documento es un estudio realizado a nivel interno por la empresa ofertante. Por tanto, nos encontramos nuevamente ante un documento que carece de validez a efectos prácticos, puesto que es la propia empresa ofertante la que lleva a cabo el mismo. Por último, se presenta la certificación ISO 20645:2004. Dicha certificación se funda en el ya citado informe realizado por la empresa de análisis "Accugen Laboratories".
Por tanto, nos encontramos nuevamente ante un documento que no ha podido no ser sometido a la revisión por parte de revisores independientes, ni por el escrutinio de la comunidad científica al no haber sido publicado dichos resultados. 2- CLINICAL REFERENCE S.L. (Lote n 1) La empresa oferta el producto Willocell Fibrilar Special. En relación al efecto antibacteriano, la empresa adjunta 4 declaraciones al respecto, sin embargo, dichas declaraciones no presentan justificación alguna. Es decir, nos encontramos nuevamente con una documentación que, en modo alguno, permite al organismo comprobar, con la fiabilidad necesaria, el cumplimiento del requisito técnico relativo a los efectos bactericidas. Por otro lado, presenta la una serie de documentos en inglés, incumpliendo la obligación relativa a la presentación de documentación en lengua castellana o con traducción a la misma (cláusula 12 PCAP y apartado 3 Anexo PPT). No adjunta listado alguno de los microorganismos en los que su producto haya demostrado actividad antibacteriana. Es decir, únicamente realiza la aseveración antes citada, sin aportar mayor detalle sobre los microorganismos concretos ante los que actúa. En este sentido, el pliego es claro al referir los grupos bacterianos concretos ante los que debe actuar el producto. 3- CARDIOLINK S.L. (Lote n 1) La empresa presenta el producto Traumastem . u>No adjunta listado alguno de los microorganismos en los que su producto haya demostrado actividad antibacteriana. Es decir, únicamente realiza la aseveración antes citada, sin aportar mayor detalle sobre los microorganismos concretos ante los que actúa. En este sentido, el pliego es claro al referir los grupos bacterianos concretos ante los que debe actuar el producto. Por otro lado, como único justificante de la actividad antibacteriana adjunta el documento "Test report N 18-0881-02 - Bactericida Activity", el cual consiste en un reporte interno de la actividad bactericida del producto, pero que no ha sido adjuntado en castellano (solo está disponible en versión inglesa). Así mismo, presenta documentación en lengua inglesa. 4- PROHOSA - PRÓTESIS HOSPITALARIAS, S.A. (Lotes n 1 y 2) La empresa PROHOSA presenta al concurso con el producto Oxicel. En relación al efecto antibacteriano, indica que dispone el mismo para 25 cepas. Sin embargo, como prueba de ello se adjunta, únicamente, el documento "Betatech Medical Cihazlar San. Müm IÇ ve Dy", que se corresponde con un documento interno cuya validez se debe cuestionar. Asimismo, no define el porcentaje de Grupos Carboxilo.
En este sentido, el PPT indica que dicho porcentaje debe comprenderse entre el 18 y el 24%, tal y como se puede observar en el extracto del Pliego anteriormente contemplado. Así pues, nos encontramos ante la ausencia de datos elementales para la valoración del cumplimiento de los requisitos técnicos. Debió ser excluida en atención a la ausencia de evidencia clínica en relación al efecto bactericida en la documentación aportada, así como la falta de aportación de datos en relación al porcentaje de Grupos Carboxilo. De otro lado, al igual que las restantes licitadoras, esta mercantil aporta la mayoría de su documentación en inglés, sin traducción al castellano. Dicha documentación no traducida afecta a elementos tan importantes como el Tiempo de Hemostasia, el Marcado CE o el Marcado de Calidad, cuestiones que no debieron ser valoradas por el organismo. 5- IBERIAN CARE 2016, S.L. (Lotes n 1 y 2) La empresa presenta al concurso un total de 3 referencias (Ref RF4004 / RefRF2004 / Ref RX2004). De una lectura de las primeras caras de las fichas técnicas se extrae la ausencia de indicaciones particulares en relación a la necesidad, propia del Lote N 2, de disponer de una "Estructura no mallada para laparoscopia". Es decir, no se aporta documentación alguna en relación a las cualidades particulares que hacen del producto el oportuno para laparoscopia. La vulneración del derecho de acceso en los términos establecidos legalmente al haber declarado su oferta confidencial resulta suficiente para la estimación del recurso en relación a esta mercantil, ordenando la retroacción de las actuaciones, en aras de que el organismo, bien motive la declaración de confidencialidad con un alcance tan extenso, bien permita a esta representación acceder a la documentación técnica. En todo caso, en relación a los productos Reoxcel Fibrilar (Lote n 1) y Reoxcel (Lote n 2), no existe evidencia alguna publicada, ni se hace referencia alguna a la misma, con la que se pretenda justificar la actividad bactericida que supuestamente tiene el producto.
En el expediente que nos ocupa, no se solicita en ningún apartado del pliego, ni en las especificaciones técnicas mínimas, ni en los criterios de adjudicación, que los productos a licitación dispongan de estudios publicados en revistas científicas, por lo que el comité evaluador no podría considerarlos como evaluables ya que los pliegos son la Ley del contrato como indican numerosas resoluciones de tribunales de contratación pública. En el expediente que nos ocupa se solicita como documentación técnica: ficha técnica del producto, catálogos y toda información que el licitador considere oportuna. El pliego indica "Quedarán excluidas del procedimiento de contratación y por tanto no pasarán a la fase decisiva, todas aquellas proposiciones cuyas características técnicas no se ajusten a las establecidas en el Pliego de prescripciones técnicas". El órgano de contratación ha evaluado la documentación técnica y las muestras presentadas por INTERSURGICAL en los lotes 1 y 2 y ha considerado que cumplen todos los requisitos exigidos en el pliego, siendo admitida en la licitación, calificada con la máxima puntuación en el lote 1 y resultando ser la oferta más ventajosa en dicho lote tras la aplicación de los criterios de adjudicación. No duda en que debe respetarse la discrecionalidad técnica del órgano de contratación, que en el proceso de evaluación ha considerado la documentación presentada por su empresa como suficiente, sin haber solicitado aclaración sobre algún aspecto de la documentación presentada. Respecto a la afirmación de la recurrente sobre que INTERSURGICAL ha contratado servicios a la empresa Accugen Laboratories, es totalmente falsa, así como también es falsa la afirmación que hace la recurrente de que el documento llamado "Test Report" es un estudio realizado a nivel interno por la empresa ofertante. Indican que se trata "de un documento que actúa como una suerte de "declaración" del propio licitador". Aclara que los estudios indicados por INTERSURGICAL en la documentación técnica presentada en su oferta para demostrar las propiedades bactericidas de los hemostáticos presentados han sido, efectivamente, realizados por la empresa Accugen Laboratories previa solicitud del fabricante de los mismos, la empresa ALTAYLAR MEDIKAL.
Como bien sabe la recurrente, es práctica habitual y aceptada en el entorno científico que los fabricantes soliciten a un laboratorio independiente y con competencia demostrada en la materia, la evaluación de determinadas propiedades de sus productos, en este caso propiedades bactericidas frente a varias cepas bacterianas. Como se ha trascrito anteriormente, el órgano de contratación manifestó que el licitador presenta TEST REPORT quedando técnicamente demostrada sus propiedades bactericidas. Vistas las alegaciones de las partes, conviene destacar en primer lugar que nos encontramos ante una cuestión eminentemente técnica, careciendo este Tribunal de la competencia técnica necesaria para su enjuiciamiento. En nuestra Resolución 179/2022, de 12 de mayo, señalábamos "Este Tribunal debe respetar los resultados de la valoración técnica efectuada por técnico especializado, asumida por el órgano de contratación, y entrar a conocer, únicamente los aspectos formales de la misma, tales como las normas de competencia o procedimentales. En este sentido, debemos recordar el criterio consolidado de este Tribunal y del resto de Tribunales administrativos de recursos contractuales en virtud del cual se circunscribe nuestra competencia a la revisión de las cuestiones jurídicas de la valoración de los expertos sin poder entrar en cuestiones técnicas, pues la doctrina de la "discrecionalidad técnica" ampara la valoración efectuada por los técnicos, siempre con el límite de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (se citan a modo de ejemplo las resoluciones de este Tribunal 515/21, de 12 de noviembre; 1039/2015, de 30 de octubre; 21/2014, de 17 de enero y la Resolución 353/2019, de 29 de marzo, del TACRC)"
La recurrente discrepa del juicio técnico emitido, si bien no ha acreditado que el mismo sea arbitrario y no se ajuste a las exigencias de los pliegos. De la documentación obrante en el expediente de contratación, este Tribunal constata que no existe arbitrariedad en el juicio técnico por lo que el motivo de impugnación referido al incumplimiento de las prescripciones técnicas por parte del adjudicatario debe ser desestimado respecto al adjudicatario del contrato para el lote 1. Esta circunstancia lleva aparejada la falta de legitimación sobrevenida para impugnar el cumplimiento de las prescripciones técnicas del resto de licitadores al carecer de un interés legítimo conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la LCSP. Como ha señalado este Tribunal en numerosas resoluciones para que pueda reconocerse interés legítimo, sería necesario que la resolución recurrida, con carácter general, colocara a la parte recurrente en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico, y que además, la decisión que se adopte sobre esa resolución repercuta, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica del recurrente, condición, ya sea participando en el procedimiento o de cualquier otro modo. Respecto al lote 2, procede analizar, en primer lugar, el cumplimiento de las prescripciones técnicas por parte PROHOSA, adjudicatario de dicho lote. Esta empresa en sus alegaciones manifiesta que presenta en su documentación Certificado de Análisis junto con Ficha Técnica en castellano en la cual se refleja que el producto ofertado sí tiene un porcentaje de CARBOXILO de entre 18 y 24% (adjunta documento para su comprobación). A su vez, afirma que PROHOSA presenta estudios en los cuales se indica tanto el contenido de Carboxilo como el efecto bactericida, dichos estudios son presentados en su publicación original ya que no tenemos autorización para su traducción por haber sido publicados. Como hemos señalado anteriormente, el órgano de contratación manifiesta "el licitador presenta documento BETATECH donde indica el efecto antimicrobiano del producto ofertado. Además, la recurrente alega que no se define el porcentaje de grupos de carboxilo que el pliego exige de la siguiente manera "Contenido de grupos carboxilo de entre 18% y 24% masa/masa".

Sin embargo el contenido de ácido carboxílico aparece en el Certificado de Análisis. No procede dicha alegación". Además de constatar las alegaciones de la adjudicataria y del órgano de contratación, tenemos que reproducir la doctrina señalada anteriormente respecto a la discrecionalidad técnica de la administración. Nuevamente, la recurrente discrepa del juicio técnico emitido, si bien no ha acreditado que el mismo sea arbitrario y no se ajuste a las exigencias de los pliegos. De la documentación obrante en el expediente de contratación, este Tribunal constata que no existe arbitrariedad en el juicio técnico por lo que el motivo de impugnación referido al incumplimiento de las prescripciones técnicas por parte del adjudicatario debe ser desestimado respecto al adjudicatario del contrato para el lote 2. Como en el caso anterior, esta circunstancia lleva aparejada la falta de legitimación sobrevenida para impugnar las ofertas del resto de licitadores. Se dan por reproducida la fundamentación jurídica recogida respecto al lote 1.