Resolución 228/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En cuanto al fondo refiere, formula el recurrente en su escrito de recurso, y en el de ampliación presentado una vez que el órgano de contratación. No obstante, dado que se alegaba en el inicial escrito la falta de publicación de determinados documentos, y este escrito de ampliación se interpone tres días después de haberse publicado algunos de ellos, se admite, y su contenido se va a tomar en consideración al resolver el recurso. Los motivos de recurso son los siguientes: 1. Falta de publicación en el perfil de contratante la motivación de la necesidad del contrato, exigida por el artículo 116 LCSP. Afirma que se motivan las necesidades, pero no se justifica adecuadamente la falta de medios, 2. Falta de publicación en el perfil de contratante de la memoria justificativa del contrato y del informe de insuficiencia de medios, conforme al artículo 63.3 LCSP.

En el escrito de ampliación se afirma que en lo publicado consta una simple referencia, a través de la cual se pretende justificar la carencia de medios propios, dándolo por supuesto, pero sin acreditarlo, 3. Falta de publicación en el perfil de contratante de la resolución motivada del órgano de contratación aprobando el expediente y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación, conforme al artículo 117.1 LCSP, 4. Falta de justificación de la solvencia económica y técnica, conforme al artículo 116.4.c) LCSP, 5. Falta de concreción del importe mínimo exigible a la solvencia técnica, considerando que al no exigirse un importe mínimo no se puede valorar el acierto de la decisión, y no es proporcional, 6. Error en el apartado F.5 del Cuadro de Características del PCAP: debería anularse el compromiso de adscripción, porque no se relaciona ningún medio, al estar en blanco la casilla, 7. Falta de justificación de los criterios de adjudicación, conforme al artículo 116.4.c). 8. En el criterio de adjudicación en el que se valoran los Recursos Humanos, no se concreta qué título académico han de tener los licenciados, por lo que valdría cualquier licenciado, no siendo proporcional, 9. El criterio de adjudicación "Formación y docencia", no se encuentra vinculado con el objeto del contrato, 10. Falta de justificación adecuada de la Condición especial de ejecución: "En caso de que no exista convenio colectivo o norma que lo regule, el contratista abonará el salario en los primeros cinco días del mes", su falta de vinculación con el objeto del contrato, y que no es igualitaria porque solo va dirigida a los operadores económicos que no tengan convenio colectivo, 11. Falta de justificación de la no división en lotes del contrato. Se alega que hay cuatro grupos de pruebas, lo que permite la realización independiente de cada una de ellas.

En el escrito de ampliación se sigue considerando que el hecho de tratarse de determinaciones analíticas propias de un solo servicio y especiales, no es suficiente acreditación, y que la no división es contraria a la regla general de la división, prevista en el artículo 99.3 de la LCSP, 12. Falta de justificación adecuada del valor estimado del contrato, por lo que no puede criticar el ajuste o no a mercado del precio del contrato. En el escrito de ampliación manifiesta que el hecho de que el precio sea fruto de una media ponderada de los precios de 2020, 2021, y 2022 no quiere decir que esa media sea la de mercado actualmente, ya que no tiene en cuenta la subida del IPC, o la subida de los combustibles, 13. Inclusión en el PPTP de cláusulas que deberían estar en el PCAP: i) requisitos para acreditar los criterios de valoración, ii) sobre recogida y transporte de las muestras, iii) transferencia en integración de resultados, y iv) memoria técnica, sobre el cumplimiento de los requisitos de la cláusula 3 del PPTP, y 14. Falta información sobre el número de cada uno de los elementos que se prevé puedan solicitarse dentro de cada uno de los cuatro grupos, lo que es fundamental para confeccionar la oferta, dado que el coste económico del análisis de cada uno de los elementos es diferente. En el escrito de ampliación sigue manifestando que no constan las concretas necesidades a satisfacer que forman parte y determinan el objeto del contrato.

El órgano de contratación alega que ya ha publicado la memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios, y el objeto detallado del contrato, lo que se podría haber solicitado vía PCSP, sin necesidad de interponer recurso; que llama la atención que se cuestione la decisión de externalizar el servicio por una empresa que pretende concurrir a la licitación; que los criterios de solvencia indicados en el PCAP son los que establece la LCSP; que los criterios de adjudicación son suficientemente explicativos y claros en su formulación, no formulando el recurrente las dudas que le surgen al respecto; que la inclusión de la condición especial de ejecución es por la obligación que establece la LCSP; que la alegación sobre la no división en lotes del contrato es de mera legalidad, por no incidir en la defensa de los intereses de la recurrente, y que están explicados los motivos de la falta de división; que en el apartado A.4, y en el Anexo I bis del PCAP, así como en la orden de inicio, están justificada la forma en que se han determinado los precios unitarios del contrato; finalmente, en cuanto a los elementos que configuran el objeto del contrato, se informa que el número y variedad de pruebas han aumentado exponencialmente en los últimos años, proponiéndose algunas que nunca antes se habían realizados (como las de COVID 19), habiéndose agrupado en función del tipo de muestra que requieren, y el procedimiento estándar a seguir en el laboratorio.

Expuestas las posiciones de las partes, procedemos a resolver el fondo del asunto. En opinión del Tribunal, varios de los motivos de recurso aducidos tienen un interés en la defensa de la pura legalidad, ya que, no sólo no se alega un interés concreto de la empresa recurrente que resulte afectado por los pliegos, sino que algunos de los defectos impugnados podrían ir en contra de su propio interés. Esto se aprecia claramente en los motivos de recurso relativos a la necesidad del contrato, y al informe de insuficiencia de medios. Si no existiera insuficiencia de medios no procedería licitar el presente contrato, lo que iría en contra del interés de la recurrente, que pretende participar en el mismo, y así lo ha hecho. Esto evidencia que lo que está pretendiendo es, simplemente, que se cumpla la legalidad, independientemente de que ese incumplimiento afecte realmente a la esfera de sus intereses.

Como afirman las Sentencias del Tribunal Constitucional 60/82, y 257/88, y del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997, u de 11 de febrero de 2003, para que pueda considerarse, en términos generales, que concurre un interés legítimo es menester que la resolución administrativa impugnada pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica del que recurre. Por este motivo, y además por representar irregularidades no invalidantes para el procedimiento, se desestiman los motivos de recurso de los enumerados 1, 2, 3, 4, 7 y 13 en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución. Los criterios de solvencia establecidos son coincidentes con lo que establece la LCSP, no alegándose un perjuicio concreto para la empresa recurrente, por la cantidad exigida como solvencia económica, razones por las cuales procede desestimar este motivo de recurso. En cuanto a la falta de justificación genérica de los criterios de adjudicación, salvo en los dos criterios de adjudicación que luego se resolverán, este Tribunal considera que se trata de criterios, objetivos todos, claramente relacionados con el objeto del contrato. Su falta de justificación pese a ser exigida por el artículo 116.4 de la LCSP, no se liga por el recurrente a un perjuicio concreto a sus intereses, por lo que este Tribunal considera que constituye una irregularidad no invalidante y desestima el motivo de recurso. El recurrente alega también "que se omite la elección de las fórmulas". Parece que lo que postula es que justifique por qué se han elegido las fórmulas que recoge el pliego. En los criterios de gestión y transporte de muestras (4 puntos) y recursos humanos (6 puntos) el PCAP establece una fórmula que concede la máxima puntuación a la oferta que más ofrezca, y una puntuación proporcional al resto de licitadores. En el criterio de la ISO de calidad como laboratorio clínico (10 puntos), se da la puntuación por tramos, y en el resto (20 puntos) se aplica la ley del todo o nada: al que ofrezca lo que se puntúa se le da la máxima puntuación, y al resto cero puntos.

El Tribunal considera que las fórmulas elegidas no precisan mayor justificación, porque son totalmente normales y habituales: una puntuación proporcional, una puntuación por tramos, y una puntuación de "todo o nada". Todo ello amparado en la discrecionalidad técnica de la que goza el órgano de contratación para determinar los criterios de adjudicación. Razones que conducen igualmente a desestimar este motivo de recurso.

El recurrente considera que las siguientes menciones del PPT deberían figurar en el PCAP: a. Apartado 3.1 Detalle de los requisitos para valorar los criterios técnicos, b. Apartado 3.2. Lo mismo, en relación con el criterio de solicitud y transporte de muestras, c. Apartado 3.3. Características de los informes de resultados, y d. Apartado 7. Memoria técnica. Para verificar el cumplimiento del PPTP. El Tribunal considera que se trata todas ellas de cláusulas relativas a aspectos técnicos, que pueden figurar en el PPTP, como complemento o desarrollo de lo establecido en el PCAP. Razones por las cuales se desestima también este motivo de recurso.

En el motivo número 5 se alega que en la solvencia técnica no se concreta el importe exigible, considerando el recurrente que esta omisión del importe significa que no se exige un importe mínimo, y que la no exigencia de ese umbral mínimo hace que la solvencia técnica no sea proporcional. Es decir, la empresa recurrente postula por un endurecimiento de la solvencia técnica, que podría perjudicarle si la cifra que se estableciera fuera superior a la experiencia que ella pudiera acreditar. Ello nos lleva a la misma conclusión anterior. Se trata de un motivo de recurso basado en la defensa de la pura legalidad. A mayor abundamiento, esta omisión del importe mínimo exigido no supone una vulneración de la LCSP, ya que el artículo 90.2 de la misma prevé, para este supuesto, que: "la acreditación de la solvencia técnica se efectúe mediante la relación de los principales servicios efectuados en los tres últimos años, de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato, cuyo importe anual acumulado en el año de mayor ejecución sea igual o superior al 70 por ciento de la anualidad media del contrato". Luego, no es cierto que no se exija importe mínimo, o que los servicios puedan ser de mayor o menor importe, como se alega, sino que la experiencia acreditada habrá que alcanzar la cifra del 70% de la anualidad media del contrato. Se desestima este motivo de recurso.


En el motivo número 6 se alega un error del apartado F.5 del PCAP, que el recurrente considera debería ser corregido. En opinión del Tribunal no existe ningún error. El Cuadro de Características del PCAP es la concreción de un modelo, y al figurar en blanco el rectángulo relativo al compromiso de adscripción de medios, es evidente que no se está exigiendo ninguna concreción de las condiciones de solvencia. Se desestima este motivo de recurso.

En el motivo de recurso número 8, la recurrente alega que en el criterio de adjudicación relativo a los Recursos Humanos no se concreta qué título académico han de tener los licenciados, por lo que valdría cualquiera. Lo que sería desproporcionado, permitiendo la valoración de títulos no vinculados con el objeto del contrato. Del mismo modo, la recurrente plantea un endurecimiento del criterio de adjudicación, considerando que no deberían valorarse los títulos de licenciados no relacionados con el objeto del contrato, lo que podría ir contra sus intereses, ya que no alega que todos los licenciados de los que ella dispone tengan una titulación vinculada con el objeto del contrato. Ni siquiera indica, qué títulos deben ser los únicos vinculados con el objeto del contrato. Por tanto, tal y como está plantado el recurso, se trata igualmente de un motivo de recurso basado en la defensa de la pura legalidad, y no en la defensa de sus intereses (que no concreta). Dicho lo cual, el Tribunal interpreta, de forma coincidente con el recurrente, que el criterio valora cualquier licenciado del que se disponga en plantilla, ya que, de otro modo, el PCAP debería haber enumerado los títulos que serían objeto de valoración. Este criterio no se considera ni desproporcionado, como alega la recurrente, ni falto de vinculación con el objeto del contrato, ya que la titulación de licenciado supone una preparación, y una valía, que es admisible valorar. Se desestima este motivo de recurso.

En cuanto al criterio de adjudicación relativo a la "Formación y docencia" (motivo número 9), la recurrente afirma que no está vinculado con el objeto del contrato. Lo que lo que se valora, con hasta un máximo de 5 puntos, es la actualización de conocimientos del área de inmunología para el personal del Hospital. El Tribunal considera que este criterio está vinculado con el objeto del contrato, ya que la formación del personal del hospital puede redundar en una mejor prestación del servicio por parte del adjudicatario, pues dicho personal estará mejor informado sobre lo que se puede demandar del servicio. Se desestima este motivo de recurso. Decimotercero. En el motivo de recurso número 10, la recurrente denuncia la falta de justificación de la condición especial de ejecución establecida, y su no vinculación con el objeto del contrato. También considera que no es igualitaria.

La condición especial de ejecución establecida es la siguiente: "en caso de que no exista convenio colectivo o norma que lo regule, el contratista abonará el salario debido en los primeros cinco días del mes, a todo el personal que participe en la ejecución del contrato". Tal y como está planteado el recurso, se trata también de un motivo que defiende el cumplimiento de la pura legalidad, ya que no se alega que la empresa recurrente incurra en el supuesto de hecho para aplicar la condición especial, esto es, que el personal de dicha empresa no esté sometido a convenio colectivo. Y lo mismo sucede si lo que se pretende es que se le debe imponer una condición especial de ejecución distinta, porque estaría pidiendo que se le agrave su situación en el contrato, ya que las condiciones especiales de ejecución suponen, frente a las obligaciones normales de ejecución, que en caso de incumplimiento se impongan penalidades, o se resuelva el contrato. Ítem más, la condición especial de ejecución que se establece es totalmente razonable ya que lo único que se exige es que el salario debido se abone, como máximo, dentro de los 5 días del mes siguiente. Se considera una condición social vinculada a la ejecución del contrato, ya que se refiere al personal que participa en su ejecución, que es admisible, conforme al artículo 202 de la LCSP. Se desestima este motivo de recurso.

En cuanto a la no división en lotes del contrato, y su falta de justificación, se alega incumplimiento del artículo 116.4 LCSP, y que se podría dividir en un lote por cada una de las pruebas. En el escrito de ampliación del recurso se sigue considerando que el hecho de tratarse de determinaciones analíticas propias de un solo servicio y especiales, no es suficiente acreditación, y que la no división es contraria a la regla general de la división, prevista en el artículo 99.3 de la LCSP. El artículo 99 de la LCSP no impone obligatoriamente la división en lotes, sino sólo justificar en el expediente la decisión de la no división. La no división en lotes del contrato está justificada en la orden de inicio publicada, y se considera suficiente: se trata de las determinaciones analíticas de un solo servicio y especialidad. Como se dice en el informe al recurso: "el precio estimado de este contrato contempla la realización de cuatro bloques de pruebas que, si bien pueden realizarse con diferentes reactivos o técnicas de laboratorio, forman parte de un mismo servicio, e incluso pueden solaparse entre sí, debiendo aplicar una técnica u otra en función de lo que el servicio médico requiera en su petición. Por lo tanto, no pueden ser consideradas en lotes diferentes". La división en lotes que postula la recurrente (un lote por cada grupo de pruebas) podría conducir a que haya que tomar más de una muestra por el hecho de tener que ser analizado por diferente empresa adjudicataria, en perjuicio de los pacientes y del servicio. Procede, igualmente, desestimar este motivo de recurso.

En cuanto a la falta de justificación del valor estimado del contrato, considera la recurrente que no consta ninguna memoria económica o justificación del cálculo. Solos los importes totales, los costes directos y los indirectos, sin detallar éstos. Y que los precios de años pasados tomados en consideración no prueban que se adecúen al precio actual del mercado, debido a la subida del IPC, y de los combustibles. Pues bien, no es cierto, como reconoce el recurrente en la página 25 de su escrito de recurso, que sólo figuren los importes totales. En el Anexo I bis del PCAP figuran el número de determinaciones estimadas, y su importe unitario máximo (35 , y 100 , según los casos). En la orden de inicio se indica que la determinación de los precios unitarios ha tenido en cuenta la facturación realizada a los hospitales de Santa Creu i S. Pau, y al Hospital Clínico de Barcelona. La empresa recurrente no alega, ni justifica, que esos precios unitarios resulten insuficientes, considerándose razonable la forma en la que el órgano de contratación ha determinado los precios unitarios, teniendo en cuenta los precios reales facturados por el mismo servicio en dos hospitales. Han presentado oferta cuatro licitadores en el procedimiento, incluido el recurrente, lo que demuestra que los precios unitarios de licitación son suficientes para presentar una proposición. Se desestima este motivo de recurso.

Finalmente, denuncia la recurrente la falta de información sobre el número de cada uno de los elementos que se prevé puedan solicitarse dentro de cada uno de los cuatro grupos, lo que es fundamental para confeccionar la oferta, dado que el coste económico del análisis de cada uno de los elementos es diferente. El OC alega que el número y variedad de pruebas ha aumentado exponencialmente en los últimos años (por ejemplo, el estudio de anticuerpos para algún tipo de enfermedad antes extraña-COVID 19). Que en el caso de los alérgenos se han agrupado en dos tipos de estudios, en función de su complejidad, y que no es posible saber qué alérgeno solicitará el médico, al igual que a qué medicamente debe hacerse el estudio de anticuerpos. Los precios de mercado se han realizado en base a ofertas de varios proveedores, haciendo una media ponderada. En 2018 se licitó este mismo contrato, con los mismos cuatro grupos, y está siendo desarrollado sin problemas por el laboratorio que resultó adjudicatario. En definitiva, aunque siempre puede ser deseable una mayor información, el órgano de contratación ha transmitido la que razonablemente puede tener, ante un servicio tan cambiante, y que depende tanto de lo que los médicos o servicios puedan ir solicitando en cada momento, agrupando todas las técnicas en cuatro grupos, de características homogéneas, y fijando precios unitarios obtenidos de los que efectivamente se están pagando por servicios similares. Se desestima este motivo de recurso.