Resolución 228/2023 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco

Por lo que se refiere a la legitimación activa, la sentencia 448/2015 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 26 de octubre de 2015, ECLI: ES:TSJPV:2015:3449, en la que se estima en parte un recurso contencioso administrativo contra la Resolución 92/2014 del OARC / KEAO, señala que la verificación de si concurre el presupuesto procedimental o procesal de la legitimación se articula exclusivamente sobre la base de la afirmación del interés específico del colectivo, asociación o sindicato recurrente en combatir una determinada actuación o regulación por la especial conexión con su objeto, de suerte que si el acto tiene incidencia sobre esos intereses, y el sindicato impugnante no demuestra un abstracto interés en la legalidad contractual sino una correlación entre los intereses laborales y económicos de sus afiliados y lo que es materia de los pliegos, la legitimación deviene indiscutible.


En síntesis, la recurrente plantea que los pliegos y el anuncio de licitación deben anularse por colisionar con el Decreto 106/2008 en el que figura un compromiso de no externalización adquirido por el poder adjudicador que éste pretende eludir incluyendo en el contrato servicios de mantenimiento, lo que infringe el artículo 34.2 LCSP.
Además, se alega que Osakidetza cuenta con personal adecuado para esa tarea y que, en su caso, puede contratarlo mediante las fórmulas legales previstas para ello.
Para la resolución del recurso es particularmente relevante la memoria que consta en el expediente, entre cuyo contenido consta lo siguiente:

Este expediente tiene como objeto regular y definir el alcance y condiciones del suministro de los gases medicinales y el mantenimiento de instalaciones de gases medicinales, necesarios para el correcto funcionamiento del Hospital San Eloy. Dada la falta, por parte de Osakidetza, de los medios materiales necesarios para autoabastecerse, se considera necesaria su contratación externa mediante un contrato de suministro. De la misma manera, es necesaria la contratación del servicio de mantenimiento ya que esta OSI carece de personal propio habilitado ni autorizado para realizar el mantenimiento en este tipo de instalaciones.
Por todo ello, es necesario proceder a su contratación externa mediante un contrato de servicios.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la letra m) del apartado 10 del Decreto 106/2008 (titulada "Externalización de servicios") establece lo siguiente:

Osakidetza asume el compromiso de no externalizar o privatizar nuevas áreas o servicios.

No obstante, y ante situaciones excepcionales, se priorizará la asunción del área o servicio por el propio Ente Público.

A la vista de lo anterior, de las alegaciones de los interesados y del resto de la documentación que consta en el expediente, se exponen a continuación las apreciaciones de este Órgano sobre la viabilidad de la pretensión, las cuales llevan a la desestimación del recurso por las siguientes razones:
1) El contrato ha sido calificado como mixto por contener prestaciones propias del contrato de suministro junto con otras típicas del contrato de servicios.
En este caso, el lote 1 comprende el suministro de botellas, mientras que el lote 2 incluye el mantenimiento preventivo de equipos de vacío, centrales de CO2 y N2O y sus alarmas y televigilancia.
La recurrente alega que se ha infringido el artículo 34.2 LCSP con la intención fraudulenta de eludir la limitación a la externalización de servicios establecida en el Decreto 106/2008.
El citado artículo 34.2 LCSP establece que solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante.

2) Este Órgano considera que, con independencia de que se haya infringido o no la normativa sobre el contrato mixto, se trata de una cuestión irrelevante para la resolución del recurso.
En este sentido, el perjuicio a los intereses de los trabajadores invocado por LAB procedería, en su caso, de la externalización del servicio de mantenimiento, con independencia de que la cobertura jurídica sea un contrato de servicios o un contrato mixto que incluya dicho mantenimiento.
Igualmente, el artículo 13 del Decreto 108/2006 tampoco circunscribe la limitación de las externalizaciones que establece a las que se instrumentan mediante un contrato de servicios.
Por el contrario, este OARC / KEAO entiende que la licitud de la externalización impugnada debe analizarse a partir de la motivación de la necesidad del contrato expresada en el expediente y del contraste entre las características de la contratación y el contenido del artículo 13 del Decreto 109/2008.

3) Llegados a este punto, se observa que la justificación de la necesidad e idoneidad de la contratación que figura en la memoria del expediente (artículos 28.1 y 116.4 e) LCSP) se basa en la carencia de "personal propio habilitado ni autorizado".
A juicio de este Órgano, estos términos no deben entenderse en su sentido literal, es decir, que el personal de Osakidetza no disponga de autorizaciones o habilitaciones administrativas necesarias para el legal desempeño de una actividad, sino también de que, de hecho, carece de la capacitación técnica o experiencia práctica adecuada para ejecutar con garantías la prestación demandada (tal y como sugiere, por ejemplo, la respuesta del poder adjudicador).

4) Aunque escueta, la explicación resumida en el apartado 3) puede considerarse suficiente para satisfacer los requisitos exigidos por los artículos 28.1 y 116.4 f) LCSP.

Debe tenerse en cuenta que, como ya ha indicado anteriormente este Órgano, la mera existencia de una categoría profesional adecuada no supone automáticamente que el personal en ella integrada tenga la capacidad técnica para realizar cualquier tarea concreta de las que en general pueda tener atribuidas (ver, por ejemplo, la Resolución 149/2023 del OARC / KEAO).
Por otro lado, según el poder adjudicador, la contratación impugnada no supondrá alteración de las tareas asignadas actualmente al personal de Osakidetza, lo que implicaría inexistencia de perjuicio para la promoción profesional de los empleados públicos.
5) La alegación de infracción de la prohibición de externalización establecida en el Decreto 106/2008 no está suficientemente argumentada, en especial en lo relativo a la condición de que el objeto del contrato se refiera a un nuevo área o servicio.
Asimismo, la afirmación de que se ha obviado la negociación colectiva y la información al personal es también genérica (prácticamente idéntica a la expuesta en recursos anteriores de LAB) y sin relación con el caso concreto (ver, por ejemplo, la Resolución 133/2023, del OARC / KEAO).

6) Finalmente, debe señalarse que, más allá de lo fijado, en su caso, en los acuerdos producto de negociación colectiva, y una vez comprobado que la contratación está justificada y amparada en la discrecionalidad técnica, el poder adjudicador no está legalmente obligado, además, a organizar los medios personales de sus servicios de la forma y con el alcance demandado por la recurrente (ver la Resolución 226/2023 del OARC / KEAO).