Resolución 228/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

En el antecedente octavo de la resolución de adjudicación impugnada se hace constar lo siguiente: "La Mesa de Contratación, en sesión de fecha 27/03/2018, una vez recibida comunicación de la Comisión Técnica de haberse valorado los lotes 3 y 5 de APPLIED MEDICAL, continúa el acto que hubo de suspender con fecha 12/01/2018. Por otro lado, el lote 19 no se valora técnicamente al no haberse recibido ofertas. A continuación, se procede a la apertura de los sobres n 3 (Documentación económica) de las empresas admitidas. En este acto se hace constar. 1 ) que se excluye la oferta de PRÓTESIS HOSPITALARIAS, S.A. por presentar variantes cuando, de conformidad con el PCAP, estas no son admisibles (_)."

La recurrente se alza en el escrito de recurso contra la exclusión de su oferta en los lotes 4 y 6, argumentando que presentó las referencias PS4556 y PS4556P para el lote 4 y las referencias PS4554 y PS4554P para el lote 6, sin que se tratara de variantes pues son productos diferentes en cada lote con el mismo Código SAS y mismo Genérico de Centro, aunque con diferente código CIP.

PROHOSA alega que el órgano de contratación ha considerado que se habían presentado variantes al tener los productos licitados precios diferentes, si bien insiste en que no ha ofertado variantes y apoya su postura en el criterio seguido por la Plataforma Logística de Sevilla (expediente 0000689/2015), donde tampoco se admitían variantes y la recurrente resultó adjudicataria del lote 1 en el que había presentado diez referencias distintas con precios diversos, pero con los mismos Códigos SAS y Genéricos de Centro.

En su informe al recurso, el órgano de contratación alega que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 145.4 y 147 del TRLCSP, PROHOSA ha presentado dos proposiciones con precios distintos para cada uno de los lotes cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) prohíbe la presentación de variantes.

Pues bien, expuestas las alegaciones de las partes, procede su examen. Es un hecho no controvertido que PROHOSA ofertó al lote 4 dos productos (referencias PS4556 y PS4556P) con precios diferentes -32 y 42 euros, respectivamente, según se señala en el informe al recurso- y al lote 6, otros dos artículos (referencias PS4554 y PS4554P) con precios también diversos -30 y 42 euros, respectivamente-.

La mesa de contratación consideró que PROHOSA había presentado ofertas con variantes en los lotes 4 y 6 -extremo que prohíbe el PCAP-, razón por la que procedió a la exclusión de la proposición de dicha empresa a los citados lotes. En cambio, la recurrente sostiene que, aun cuando haya ofertado dos productos diferentes en cada lote, los mismos pertenecen al mismo grupo al tener el mismo código SAS e igual Genérico de Centro.

Hemos de partir del dato de que, en efecto, el apartado 6.1 del cuadro resumen del PCAP no admite la presentación de variantes. Asimismo, el principio general de nuestra legislación contractual es el de proposición única. En tal sentido, el artículo 145.3 del TRLCSP dispone que "Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 sobre admisibilidad de variantes o mejoras y en el artículo 148 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica (...)". Por su parte, el artículo 147 apartados 1 y 2 del TRLCSP dispone que "1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad. 2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación."

La conclusión que se extrae de ambos preceptos es que a los licitadores solo les está permitido presentar una única proposición en el procedimiento, salvo que en el anuncio y en los pliegos se admitan variantes o mejoras -con indicación de sus elementos y condiciones de presentación- o el supuesto de nuevos precios en la subasta electrónica.

Asimismo, hemos de tener en cuenta que las variantes son proposiciones alternativas o simultáneas que, en el caso de un contrato de suministro como el presente, permitirían al órgano de contratación elegir entre diferentes bienes o productos ofertados por un mismo licitador.

No obstante, en el supuesto examinado, el PCAP establece que cada licitador presentará una sola proposición, prohibiendo el apartado 6 de su cuadro resumen la presentación de variantes. Es por ello que en esta licitación solo se admite la oferta de un producto por empresa y lote, sin que pueda considerarse como "proposición única" la oferta de dos productos distintos bajo la consideración de que pertenecen al mismo grupo por tener el mismo "código SAS" e igual "código Genérico de Centro", terminología esta utilizada en el ámbito específico del "Banco de Bienes y Servicios del Servicio Andaluz de Salud", que no permite obviar el dato objetivo de que los productos de una empresa, aunque tengan los mismos códigos, constituirán, en caso de que se oferten dos o más de ellos en una licitación, proposiciones simultáneas. Sobre tal cuestión ya se ha pronunciado previamente este Tribunal. Así, en la Resolución 238/2015, de 29 de junio, señalábamos ante un supuesto muy similar que "(_) dado el tenor del pliego respecto a la prohibición de variantes y la falta de indicación en el mismo de los elementos y condiciones de presentación de aquéllas, hemos de concluir necesariamente que la referencia a las tres modalidades de envase solo puede significar que los licitadores optarán, a la hora de presentar su oferta única, por uno de los tres envases admitidos.

En cambio, no es esto lo que acontece con la oferta de FRESENIUS. Por mucho que dicha empresa se empeñe en demostrar que solo ha ofertado lo que denomina "presentaciones alternativas de una misma oferta", lo cierto es que ni tal concepto existe en la legislación contractual, ni la oferta realizada es admisible, pues dada la prohibición de variantes, tenía que haberse limitado a realizar una oferta única por lote optando por cualquiera de los tipos de envase admitidos y valorados como criterio de adjudicación, en lugar de presentar varias proposiciones a un mismo lote, conteniendo cada una un tipo de envase distinto".

Por último, el alegato de la recurrente relativo a que otro órgano de contratación del Servicio Andaluz de Salud, en un supuesto igual al aquí planteado, admitió la presentación en un solo lote de varias referencias de productos con precios diferentes, no puede alterar las consideraciones aquí realizadas: primero, porque la actuación de un órgano de contratación no puede vincular a otro en un procedimiento distinto ni cabe presumir que el proceder de aquel es el correcto y segundo, porque este Tribunal ha de atender exclusivamente al supuesto controvertido objeto del recurso donde queda claro que la recurrente ha presentado variantes no admitidas en el pliego, siendo ajustada a derecho la exclusión de todas las proposiciones presentadas en los lotes 4 y 6.