Resolución 227/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Con carácter previo y vistas las posiciones de las partes respectivas, este Tribunal se ve en la necesidad de recordar que su función no es fiscalizadora, calificadora de documentación, valorativa de ofertas ni adjudicadora del contrato, funciones que corresponden únicamente al órgano de contratación.

La función revisora del Tribunal impide que pueda sustituir la competencia de los órganos de contratación y de los órganos de asesoramiento que intervienen en el procedimiento de contratación, que son los competentes para apreciar las características técnicas de las propuestas licitadores, valorar las ofertas y dictar los actos y emitir los juicios técnicos correspondientes en el transcurso del procedimiento. De lo contrario, se estaría ante un supuesto de incompetencia material sancionada con nulidad radical por el artículo 39.1 de la LCSP.

Precisamente, en este ámbito, hay que partir del hecho de que los órganos técnicos de valoración de las ofertas disponen de una discrecionalidad en la apreciación de las cuestiones de carácter técnico que no es controlable desde el punto de vista jurídico, es lo que la jurisprudencia ha denominado "núcleo material de la decisión" (en este sentido, por todas, las resoluciones 93/2018, 54/2018, 91/2017, 27/2016, 123/2015, 122/2015, 88/2015, 82/2015 y 120/2014).

Ahora bien, esto no significa que estas cuestiones de carácter técnico queden fuera del control de legalidad ni que la discrecionalidad técnica de la administración sea absoluta. En estos casos, la función revisora del Tribunal queda circunscrita a los aspectos formales de la valoración tales como las normas de competencia o de procedimiento, determinar si en la apreciación y valoración de estos extremos se ha actuado con discriminación entre los licitadores de tal forma que los criterios de valoración aplicados a unos hayan sido distintos de los aplicados a otros, que se haya incurrido en un error patente en la apreciación de las características técnicas o que se haya producido alguna infracción legal en el cumplimiento de los requisitos y trámites del procedimiento de valoración (además de las ya citadas, también por todas, las resoluciones 98/2018,

Por lo tanto, si bien la discrecionalidad técnica no es absoluta y puede ser controlada, corresponde a quien pretende corregirla, en este caso, la parte recurrente, probar de forma clara y evidente que, efectivamente, las conclusiones de la valoración técnica han sido arbitrarias o erróneas. Fuera de estos límites, el Tribunal debe respetar los resultados de la valoración dado que en ningún caso es posible la sustitución del juicio técnico de quien valora los diferentes criterios de adjudicación por el criterio de la parte recurrente o el de este Tribunal ( en este sentido, las resoluciones 91/2018, 58/2018 y 145/2015 del Tribunal).

Adicionalmente, en el ejercicio de dicha función revisora, el Tribunal debe estar a lo constatado por el órgano de contratación, dado que los actos de los poderes adjudicadores disponen de la presunción de validez, certeza y legalidad, salvo prueba en contrario , que demuestre que son manifiestamente erróneos o que se hayan dictado en clara discriminación de los licitadores, como ha indicado este Tribunal en numerosas resoluciones (por todas, las resoluciones 160/2018, 118/2018, 102/2018, 74/2018, 186 / 2017, 161/2017, 153/2017 y 152/2017 del Tribunal, en línea con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013, Roj. SAN 2420/2013). En este sentido, es indiscutible también el valor de los informes técnicos emitidos en el marco del procedimiento, que sirven de base de motivación al órgano resolutorio (por todas, las resoluciones 170/2017 del Tribunal y 520/2017, 448/2016 y 456/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-). Por lo tanto, este Tribunal debe limitarse a comprobar si se ha seguido los trámites procedimentales y de competencia, si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.

A mayor abundamiento, para analizar la cuestión controvertida hay que partir del hecho de que, efectivamente, los pliegos rectores de la licitación, en esta cuestión, no fueron impugnados en su momento y que, por tanto, en este sentido, se convirtieron lex inter partes , de manera que sus previsiones al respecto acontecieron vinculantes para todas las partes, tanto las empresas licitadoras que las aceptaron incondicionadamente en presentarse a la licitación ex artículo 139.1 de la LCSP, como el órgano de contratación, quien velará para adjudicar el contrato al que cumpla las condiciones establecidas, como lógico corolario de la garantía de los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia que proclaman los artículos 1 y 132 de la LCSP (por todas, las resoluciones 218/2018, 107/2018, 99/2018, 32/2018, 102/2017, 91/2017, 54/2017, 14/2017,6/2017, 166/2016, 125/2016, 118/2016, 78/2016, 67/2016 y 52/2016, en consonancia con la jurisprudencia -por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2019, 27 de mayo de 2009, 26 de diciembre de 2007, 21 de marzo de 2007 y 28 de junio de 2004, y de la Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016- y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, tales como, también para todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del TACRC, que recogen y citan el bagaje doctrinal hasta entonces).Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016- y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, tales como, también por todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del TACRC, que recogen y citan el bagaje doctrinal hasta entonces).Audiencia Nacional de 17 de febrero de 2016- y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales, tales como, también por todas, las resoluciones 43/2018, 8/2018, 5/2018, 1213/2017 y 1175/2017 del TACRC, que recogen y citan el bagaje doctrinal hasta entonces).

A su vez, al tratarse la cuestión de fondo de un supuesto de apreciación de las características de una de las ofertas licitadores para determinar si cumple las previsiones de los pliegos, hay que tener en cuenta que juega también el factor de la potestad de interpretación de los pliegos, que corresponde al órgano de contratación, la cual queda sometida al control de los tribunales en la medida que se advierta error, oscuridad o contradicción con el objeto y finalidad del contrato (por todas, resoluciones 218/2018, 4/2018, 170/2017, 168/2017, 24/2017, 78/2016, 211/2015 y 115/2015).

Ante esto hay que decir, por un lado, que en la interpretación de los pliegos es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, el artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estar al sentido literal de sus cláusulas, recogiendo así el principio in claris non fit interpretatio (además de las ya citadas, resoluciones 78/2016, 29/2016, 1/2016, 78/2015, 53/2015, 179/2014 y 1/2013, entre otros, y sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1982, de 8 de junio de 1984 y de 19 marzo de 2001).

Finalmente, ya propósito de las alegaciones del recurso en orden a que se rechace la oferta de otra empresa licitadora y que ésta resulte excluida del procedimiento, hay que recordar que es doctrina reiterada aquella según la cual resulta procedente la exclusión de una oferta cuando presente un incumplimiento expreso, claro y palmario de las cláusulas de los pliegos, de manera que no haya lugar a dudas que la oferta es incongruente o se opone abiertamente (por todas, las resoluciones 54/2017 y 20/2014 de este Tribunal, y 480/2018 del TACRC). Así, las exigencias de los pliegos deben ser interpretadas de manera que no supongan obstáculos injustificados a los principios generales que guían la contratación pública recogidos en el artículo 1 de la LCSP. En este mismo sentido se pronuncia el

Por tanto, no cualquier incumplimiento debe suponer automáticamente la exclusión, sino que debe incluirse en alguna de las causas recogidas en la normativa, deben interpretarse de acuerdo con los principios de igualdad y concurrencia, y siempre debe suponer la imposibilidad de la adecuada ejecución del objeto del contrato.

Entrando a examinar los diferentes motivos que configuran el fondo del asunto, se aprecia que la empresa recurrente incide, en un primer bloque de alegaciones, en la falta de acreditación, por parte de la oferta del adjudicataria Palex, de una serie de normas UNE, ISO y demás normativa exigida en el apartado 2.2 del PPT. En concreto, se alega que no se aporta ningún certificado ni ensayo de un laboratorio externo homologado para acreditar el cumplimiento de las normas UNE-EN 13795, UNE-EN ISO 11810, UNE-EN ISO 10993 e ISO 13485 exigidas ni tampoco ninguna mención en la documentación que acredite el cumplimiento del Real decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios (en adelante, RD 1591/2009) o de la norma de transposición a derecho español de la Directiva 2010/32 / UE del Consejo,

En segundo lugar, la parte recurrente también cuestiona que se haya aportado un mismo cuadro con los mismos resultados para todos los materiales exigidos por el PPT, cuando no es posible que los ensayos sean iguales para materiales con diferentes composiciones, gramajes o rendimientos.

En tercer lugar, apunta una pretendida incongruencia en la oferta adjudicataria como consecuencia de que el dossier presentado adjunta un certificado de mercado CE expedido por el Organismo Notificado (ON) 1.008 cuando en la documentación indica que todos los productos están certificados por parte de la UN 0318. Finalmente, se alega también el incumplimiento de las siguientes especificaciones técnicas del PPT.

Sobre las anteriores cuestiones, en el trámite de informe, el órgano de contratación ha defendido, con respecto al primer bloque de motivos, que Palex acreditó el cumplimiento de las normas citadas, con mención de la documentación que concretamente se aporta en cada caso, incidiendo en que el PPT sólo exigía el certificado de un laboratorio externo homologado en relación con la norma UNE-eN 13795 y, al respecto, Palex presentó un certificado de PGI y también un cuadro con las valoraciones hechas con otro laboratorio externo, CENTEXBEL. En todo caso, se apunta también que el hecho de que los licitadores no aporten exactamente el documento indicado en los pliegos no debe conllevar automáticamente una exclusión del procedimiento. Asimismo, se indica que la oferta de Palex sí hace referencia al RD 1591/2009 en la declaración responsable anexada al sobre B.

En cuanto al segundo motivo, se apunta que los cuadros aportados por la empresa Palex con la información del laboratorio externo CENTEXBEL sobre los productos ofrecidos pone de manifiesto diferencias entre ellos en las tablas y los resultados y también en cuanto al material. Y apunta que CENTEXBEL es también la empresa que ha hecho las valoraciones a la empresa recurrente.

Respecto de la alegada incongruencia, afirma que de la oferta presentada resulta que todos los productos de la adjudicataria venden con el etiquetado CE 0318, sin que ello sea incongruente con el certificado CE 1,008 el cual se corresponde con el CE los países de procedencia. Y, finalmente, defiende también el cumplimiento por parte de la oferta de Palex de las especificaciones técnicas del PPT referenciadas en el recurso, en estos términos: - La oferta de Palex sí acredita que las batas cuentan con el gramaje mínimo exigido por el PPT mediante el certificado UNE-eN 13795, si bien matiza que no se especifica en el pliego que se hubiera indicar en la oferta que se daba cumplimiento a este extremo, sino que se trata de una obligación que vincula a la licitadora con la presentación de la oferta.

- La bicapa de polipropileno presentada por Palex se considera con funciones igualmente aceptables en la capa superior de polipropileno e inferior de polietileno exigida al PPT, sin que de la documentación contractual se pueda inferir lo contrario.

- En cuanto a los materiales de los equipos de prótesis (cadera, rodilla, pie y mano) y de varices, la CSMS sostiene, por un lado, que el set de mano exigía trilaminar y que esto es lo que se presenta en la oferta de Palex. Y, respecto del resto, se indica que aunque, ciertamente, la documentación presentada hace referencia a un tipo "TST.PSP2 bilaminar", se trata de un error en la descripción, dado que, de la valoración y prueba de las muestras, se pudo comprobar que los equipos ofrecidos cumplían las exigencias de material tipo SMMMS o, en su caso, tipo trilaminar, y que, por tanto, se ajustaban a las exigencias del PPT y en las necesidades del órgano de contratación. En todo caso, se enfatiza que el PPT en ningún caso exigía que el tejido debía ser SMMMS sino que se dice que deberá ser "tipo SMMMS".


El análisis de las diferentes alegaciones del recurso muestra que, con carácter general, la parte actora afirma erróneamente incumplimientos de los pliegos, por parte de la oferta de la adjudicataria, que no traslucen del examen de la documentación de la expediente. En otros casos, se trata, simplemente, o bien de un error material sin efectos discriminatorios en el procedimiento -el caso de la acreditación del cumplimiento de la Directiva comunitaria a que se refiere el apartado 2.2 del PPT-, o bien de una apreciación del órgano de contratación dentro de su discrecionalidad técnica, que no se percibe errónea ni arbitraria.

En concreto y en cuanto al cumplimiento de diversas normas de calidad UNE, ISO y demás normativa exigida por el apartado 2.2 del PPT, se observa que la oferta de la adjudicataria incluye los certificados del fabricante de cumplimiento de las normas citadas , así como, respecto de la UNE-EN 13795, por ser la única norma que así lo dispone expresamente el apartado citado del PPT, un cuadro también con las valoraciones hechas por un laboratorio externo, por lo que hay que concluir que, mayoritariamente, el órgano de contratación ha efectuado una interpretación literal de los pliegos en la valoración del cumplimiento de los requisitos del precepto.

En cambio, en cuanto al orden ESS / 1451/2013, de 29 de julio, por la que se establecen disposiciones para la prevención de lesiones causadas por instrumentos cortantes y punzantes en el sector sanitario y hospitalario, y que transpone la Directiva comunitaria también referenciada en el apartado 2.2 del PPT, vistas las explicaciones de la CSMS y en atención a la naturaleza de suministro del contrato licitado, por un lado, y el ámbito de aplicación de esta norma dirigido al personal usuario del instrumental sanitario, por otro, no se aprecia que la relativización en su aplicación, admitida en el informe del órgano de contratación, haya supuesto una aplicación desproporcionada del pliego ni tampoco un tratamiento no igualitario entre las dos licitadores participantes en el procedimiento.

En definitiva, hacia las afirmaciones contenidas en el recurso permite constatar las carencias o incongruencias de la oferta o pretendidos incumplimientos respecto del PPT, no apreciando el Tribunal que la actuación del órgano de contratación contravenga la normativa de contratación ni ninguno de sus principios informadores. En este sentido, valga recordar, una vez más, que el órgano de contratación tiene la prerrogativa de interpretar los pliegos de la licitación y que, como se ha expuesto con carácter previo en el fundamento jurídico sexto de la resolución, sus apreciaciones y valoraciones técnicas, siempre motivadas, gozan de presunción de certeza y de validez.

Por todo ello, procede desestimar el recurso, con confirmación de la adjudicación impugnada.