Resolución 224/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La resolución impugnada declara desierto el procedimiento en las citadas agrupaciones, siendo así que la exclusión de la oferta de INTERSURGICAL obedece, según anexo notificado a la recurrente que transcribe el contenido del informe emitido por el grupo provincial de trabajo de PRL (prevención de riesgos laborales), al incumplimiento de los requisitos establecidos en el Anexo II del PPT por los motivos que se han expuesto en el fundamento de derecho anterior.

El citado Anexo II del PPT (por error se indica "Anexo I en el propio texto del Anexo) bajo el título "Requisitos técnicos relativos a la prevención de riesgos laborales" establece que "Será obligatorio para los guantes objeto de licitación que cumplan los siguientes requisitos, desde el punto de vista de prevención de riesgos laborales, como equipo de protección individual (EPI):

1) Declaración de Conformidad CE, conforme al modelo anexo VI del Real Decreto 1407/1992, se admitirá el modelo del anexo VI de la Directiva 89/686/CEE. Deberá contener: 1.1) En el caso del fabricante, la razón social y la dirección completa; en el caso del mandatario, lo mismo, incluyendo además la razón social y las señas del fabricante. 1.2) Descripción del guante (marca, tipo, n de serie, etc.) 1.3) Referencia de las normas armonizadas con las que es conforme el guante. 1.4) Número del certificado "CE" de tipo del prototipo que se ha tomado como modelo en la fabricación de los guantes. 1.5) Nombre y dirección del organismo notificado que ha realizado el examen "CE" de tipo. 1.6) Referencia al método de aseguramiento de la calidad escogido y nombre y dirección del organismo notificado que lleva a cabo el control de dicho aseguramiento de la calidad. 1.7) Nombre y dirección del signatario apoderado para comprometer al fabricante o a su mandatario.

2) Folleto informativo del EPI con los contenidos normalizados, según el Real Decreto 1407/1992 o la Directiva 89/686/CEE. El folleto informativo elaborado y entregado obligatoriamente por el fabricante con los guantes en cada unidad mínima de comercialización, incluirá: 2.1) Denominación de los guantes. 2.2) El nombre y la dirección del fabricante y/o de su mandatario en la Comunidad Económica Europea. 2.3) Instrucciones de almacenamiento, uso, limpieza, mantenimiento, revisión y desinfección. Si no hay información indicará: "para un único uso". 2.4) Rendimientos alcanzados en los exámenes técnicos dirigidos a la verificación de los grados o clases de protección de los guantes. El significado de los códigos, si fuere necesario; la descripción detallada de las pruebas convencionales y cualquier dato que sirva para determinar el tiempo máximo admisible de utilización en las distintas condiciones previsibles de uso. 2.5) Clases de protección adecuadas a los diferentes niveles de riesgo y límites de uso correspondientes (según puntos 4.1, 4.2, 4.3). 2.6) Fecha o plazo de caducidad de los guantes. 2.7) Tipo de embalaje adecuado para transportar los guantes. 2.8) Explicación de las marcas. 2.9) Información relativa a que el marcado CE indica que los guantes cumplen también con directivas referentes a otros aspectos en las que se disponga la colocación del marcado CE (referencia que es EPI y Producto Sanitario) 2.10) Nombre, dirección y número de identificación de los organismos notificados que intervienen en la fase de diseño del guante. 2.11) Marcado CE y las marcas de identificación, pictogramas o ideogramas armonizados que debían de ir en el guante y no se haya podido inscribir todo o parte.

3) Marcado del guante/embalaje con marcado CE de conformidad seguido de número distintivo de organismo notificado (YYYY) que realice procedimiento de control de calidad, seguido de pictogramas con referencia a la norma específica y niveles de prestación. - Guantes p/ protección citostáticos estéril. Guante quirúrgico estéril. Guante quirúrgico estéril reforzado. Guante quirúrgico estéril s/ polvo. Guante quirúrgico estéril s/ latex y s/ talco. Guante ambidiestro no estéril de nitrilo. Guante ambidiestro no estéril s/ latex y s/ polvo. - Normas técnicas armonizadas EN 420, EN 388, EN 374 - Marcado guante/embalaje (a continuación se indica en el Anexo el marcado exigido mediante pictogramas y norma EN correspondiente) - Guante quirurgico esteril radioprotector - Normas técnicas armonizadas EN 420, EN 388, EN 374 , EN 421 - Marcado guante/embalaje (a continuación se indica en el Anexo el marcado exigido mediante pictogramas y norma EN correspondiente)

4) Niveles de prestación mínimo. 4.1 Prestaciones a todos los guantes: Los guantes de protección química: como mínimo un nivel de prestación 2 a la permeación cuando se ensaye al menos 3 productos químicos de la lista del anexo A UNE-EN-374-1. Los guantes de protección contra microorganismos: como mínimo un nivel 2 que se corresponde con un Nivel de Calidad Aceptable (NCA) - 1,5 para un Nivel de inspección general 1. 4.2 Prestaciones complementarias a "Guantes p/protección citostaticos estéril": además de los anterior, serán ensayados al menos con 5 productos citostáticos y clase nivel de prestación mínimo de 4 (que corresponde a tiempo de paso - 120 minutos, EN-374). 4.3 Prestaciones complementarias a "Guante quirúrgico estéril radioprotector": debe ser conforme EN-421. Que indique los niveles de atenuación y especificando el tipo y energía de la radiación.

5) Toda la información de los puntos anteriores será precisa y comprensible y se dará, al menos, en español".

Pues bien, hemos de examinar, en primer lugar, los motivos de exclusión de la oferta recurrente en la agrupación 5 "Guante quirúrgico estéril radioprotector."

El informe emitido por el grupo provincial de trabajo de PRL señala, respecto al requisito del Anexo II del PPT "Folleto informativo del EPI", que INTERSURGICAL aporta la información del folleto informativo, pero en otro formato distinto. Esta observación no puede considerarse un incumplimiento del requisito del PPT, pues de su tenor se desprende que la información aportada es, sustantivamente, la adecuada, aun cuando haya variado el modo o formato de presentación, defecto meramente formal que, en principio, sería subsanable. Lo mismo cabe decir del requisito del Anexo II que establece que toda la información será en español; así pues, a observación realizada a la oferta recurrente de que las etiquetas están en inglés, sería un aspecto subsanable, siguiendo el principio antiformalista que preconiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y sobre la base de que tal subsanación no permitiría completar ni ampliar el contenido de la oferta inicial, siendo plenamente respetuosa con el principio de igualdad de trato consagrado en los artículos 1 y 139 del TRLCSP.

Procede, ahora, analizar los otros dos incumplimientos de la oferta recurrente que se señalan en el informe de PRL: 1. En cuanto al marcado del guante/embalaje (requisito 3 del Anexo II), se indica que los pictogramas de prestaciones no corresponden con los indicados en el PPT: riesgo químico y radiación externa. INTERSURGICAL se opone a tal motivo de exclusión alegando que: - Tratándose del riesgo químico, la protección asociada al pictograma que se solicita es una prescripción técnica que no se ajusta al objeto del contrato de la agrupación 5, sino que es específica y relevante para el guante de protección frente a riesgos químicos, producto que no pertenece a esta agrupación. Aún así, señala que sus guantes ofrecen protección química al cumplir la norma EN 374-3:2003, indicándose en el envase el pictograma que acredita baja resistencia química.

- Tratándose de radiación externa, la recurrente señala que sus guantes tienen un certificado CE de tipo que demuestra que cumplen la normativa vigente y los requisitos exigidos, protegiendo frente a contaminación radiactiva y a radiación ionizante y concluye que su oferta cumple la norma EN 421 e incluye en el envase información equivalente y ampliada a la de uno de los pictogramas indicados en el pliego de prescripciones técnicas (PPT).

Pues bien, el requisito técnico de marcado/embalaje establece, para el guante de la agrupación 5, el cumplimiento de una serie de normas técnicas armonizadas y de unos pictogramas específicos. El motivo del incumplimiento de la oferta es que determinados pictogramas de la misma no se corresponden con los del PPT y este extremo no ha sido desvirtuado en el recurso. INTERSURGICAL pone el énfasis en que su proposición cumple toda la normativa de aplicación y que se incluye en el envase información equivalente y ampliada a la de uno de los pictogramas del PPT, pero no es este el extremo controvertido ni la razón motivadora del incumplimiento. Asimismo, tampoco puede admitirse como argumento de defensa que la protección asociada al pictograma sea una prescripción técnica que no se ajusta al objeto de la agrupación 5, pues tal extremo debió hacerlo valer la recurrente en su momento mediante la oportuna impugnación de los pliegos, en lugar de aceptarlos sin reserva como hizo al presentar su oferta.

Resulta, pues, de aplicación la doctrina acuñada por este Tribunal (v.g. Resolución 257/2017, de 29 de noviembre) y por el resto de Órganos de recursos contractuales sobre la impugnación indirecta de los pliegos con ocasión del recurso interpuesto contra un acto posterior como la adjudicación del contrato, o en este caso, la declaración de desierto del procedimiento.

Con arreglo a esta doctrina, la regla general es que los pliegos son la ley del contrato entre las partes y la presentación de proposiciones implica su aceptación incondicionada por las entidades licitadoras, por lo que, en virtud del principio de "pacta sunt servanda" y teniendo en cuenta que la recurrente no impugnó los pliegos en su día, necesariamente habría de estar ahora al contenido de los mismos.

La única excepción a esta regla es que el vicio o irregularidad afectante a los pliegos no hubiera podido detectarse en el momento de la aprobación de estos por un licitador normalmente diligente y razonablemente informado, siendo en un momento posterior de la licitación -normalmente, en la fase de valoración de las ofertas tratándose de los criterios de adjudicación- cuando es posible evidenciar la nulidad de la cláusula del pliego o del criterio en cuestión en la medida que propician una actuación sin límites y excesivamente discrecional del órgano de contratación, claramente vulneradora del principio de igualdad de trato. Sin embargo, tal excepción no concurre en el caso examinado, toda vez que los requisitos técnicos sobre PRL están ampliamente definidos en el PPT, siendo así que cualquier licitador con normal diligencia pudo comprender su contenido e impugnarlos en un recurso contra los pliegos, resultando claramente extemporánea cualquier alegación sobre la adecuación de tales exigencias técnicas con ocasión del recurso contra la resolución declarando desierta la licitación.

2. En cuanto a los niveles de prestación mínimos (requisito 4 del Anexo II), el informe de PRL menciona determinados incumplimientos en la oferta de INTERSURGICAL, frente a los que esta opone la falta de claridad y precisión del PPT. Cabe aquí tener por reproducida la anterior doctrina, pues la supuesta imprecisión del PPT -en los términos que denuncia la recurrente- no se ha puesto de manifiesto con la valoración de las ofertas, razón por la que aquella debió impugnar el pliego en su momento procedimental oportuno, siendo ahora su alegato claramente extemporáneo.

Con base en las consideraciones anteriores, hemos de concluir que no quedan desvirtuados en el recurso todos los incumplimientos detectados en la oferta de INTERSURGICAL a la agrupación 5, y como quiera que un solo incumplimiento determina la procedencia de la exclusión, no puede accederse a la pretensión de la recurrente de anulación de este acto.

Deben analizarse ahora los alegatos del recurso frente a la exclusión de la oferta recurrente en la agrupación 6.

Algunas de las observaciones o incumplimientos mencionados en el informe de PRL hubieran merecido subsanación antes de acordar la exclusión definitiva de la oferta; Nos referimos a los señalados respecto a los requisitos 1 (declaración de conformidad CE), 2 (folleto informativo del EPI) y 5 (información de los puntos anteriores en español) del Anexo II del PPT, que ya hemos reproducido en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución. En este punto, la subsanación de los defectos formales apreciados hubiera sido, en principio, posible en atención al principio antiformalista y sobre la base de que tal subsanación no habría permitido completar ni ampliar el contenido de la oferta inicial, siendo plenamente respetuosa con el principio de igualdad de trato consagrado en los artículos 1 y 139 del TRLCSP.

No obstante, otros incumplimientos mencionados en el informe de PRL no han sido desvirtuados por INTERSURGICAL en su recurso. Nos referimos, en concreto, a los señalados respecto a los requisitos 3 (marcado del guante/embalaje) y 4 (niveles de prestación mínimos) del Anexo II del PPT.

Así, un incumplimiento detectado es que falta el pictograma de riesgo mecánico según el Anexo del PPT. El citado anexo es taxativo y claro sobre los pictogramas que deben figurar en el marcado de los guantes, sin que INTERSURGICAL con sus alegatos haya acreditado el cumplimiento de tal exigencia y lo mismo cabe decir respecto al incumplimiento del nivel II de prestación de resistencia a la permeación según la UNE 374-I, inobservancia constatada en el informe de PRL cuya acreditación no puede pretenderse de otro modo distinto al exigido en el PPT.

Por último, y a falta de alegación en contra del órgano de contratación que permita al Tribunal llegar a otra conclusión a la vista de la documentación examinada, debe darse la razón a la recurrente cuando esgrime error en cuanto al incumplimiento de la norma UNE 421, toda vez que la misma solo se solicita en el PPT para los guantes de radioprotección. Y lo mismo cabe decir en cuanto a la falta de acreditación de ensayo con la UNE 388, al no incluirse esta acreditación en el Anexo del PPT para el apartado "niveles de prestación mínimos".

Con base en las consideraciones realizadas, hemos de concluir que no quedan desvirtuados en el recurso todos los incumplimientos detectados en la oferta de INTERSURGICAL a la agrupación 6, y como quiera que un solo incumplimiento determina la procedencia de la exclusión, no puede accederse a la pretensión de la recurrente de anulación de este acto.