Resolución 223/2023 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

Entendiendo que concurre la legitimación exigida en el artículo 48 de la LCSP y que el recurso se interpuso dentro del plazo a computar en los términos conferidos en el artículo 50.1 c) de la LCSP, procede determinar si el recurso se refiere a alguno de los supuestos contemplados legalmente y si se interpone contra alguno de los actos susceptibles de recurso en esta vía, de conformidad con lo establecido respectivamente en los apartados 1 y 2 del artículo 44 de la LCSP.

El objeto de la licitación es un contrato de suministros convocado por un ente del sector público, Administración, Poder Adjudicador, cuyo valor estimado es superior a 100.000,00euros por lo que se cumplen los requisitos del artículo 44.1 a) de la LCSP.

Cuestión distinta ocurre respecto del acto recurrido, en tanto se trata de una propuesta adoptada por la Mesa de Contratación, en virtud de la cual propone al órgano de contratación se acuerde la exclusión de la recurrente por superar el precio ofertado el presupuesto base de licitación, no englobándose dicho acto en los supuestos contemplados en el artículo 44.2 de la LCSP, ni aun tan siquiera puede calificarse como acto de trámite cualificado a los que se refiere el artículo 44.2 b) de la LCSP.

Y es que, apreciando este Tribunal que nos encontrarnos ante un procedimiento calificado como abierto simplificado regulado en el artículo 159 de la LCSP y que el mismo contiene una serie de particularidades procedimentales que se describen principalmente en el apartado 4, especialmente lo indicado en su letra f) "En todo caso, la valoración a la que se refiere la letra anterior deberá estar efectuada con anterioridad a la apertura del sobre o archivo electrónico que contenga la oferta evaluable a través de criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas. Tras la apertura del sobre o archivo electrónico y en la misma sesión la mesa procederá a: 1. Previa exclusión, en su caso, de las ofertas que no cumplan los requerimientos del pliego, evaluar y clasificar las ofertas. 2. Realizar la propuesta de adjudicación a favor del candidato con mejor puntuación".

A lo que debe añadirse el contenido de la cláusula 15.1 del PCAP, "15.1.- La Mesa de Contratación es el órgano competente para abrir el archivo electrónico único, calificar la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos, y, en su caso, acordar la exclusión de las personas licitadoras que no hayan cumplido dichos requisitos", la realidad es que de las actuaciones obrantes en el expediente de contratación remitido, únicamente se recoge y notificó la propuesta de exclusión por el motivo expuesto tanto en el acta como en la notificación efectuada.
Propuesta de exclusión a fin de que el órgano de contratación, a la vista de la misma, adoptase el acuerdo que correspondiera según su juicio.
Por lo tanto, más allá de los parámetros que definen el procedimiento abierto simplificado y los propios términos del PCAP, en el procedimiento se ha realizado una actuación que no ha concluido con la adopción del acuerdo correspondiente, siendo así que el acto recurrido siempre se ha calificado como propuesta, siendo advertido así el recurrente mediante la notificación efectuada y la conclusión alcanzada por la Mesa de Contratación contenida en el acta, en la cual se recoge que la oferta de la recurrente contenía un defecto que conllevó que la Mesa adoptara la decisión de proponer la exclusión (sesión del 23 de agosto de 2023), como así se ha relatado y expuesto en el antecedente de hecho segundo de la presente Resolución.

Mesa de Contratación, órgano asesor del órgano de contratación que, con independencia de las actuaciones definidas en el LCSP y en el propio pliego, adoptó una propuesta que en todo caso, sería o no aceptada por el órgano que culmina el procedimiento, véase la Dirección Gerencia, mediante la emisión del correspondiente acuerdo, que, a la vista del expediente remitido y analizada la PCSP, no obra se haya adoptado. Acto cierto que produzca la imposibilidad material de ser adjudicatario del contrato que requiere que exista un acuerdo de inadmisión o exclusión de la oferta, pues de otra forma, como aquí ocurre, lo único que existiría sería una mera posibilidad de que tal efecto tuviera lugar y concurrieran así los supuestos del artículo 44.2 b) LCSP.

En el caso que nos ocupa, en la documentación remitida no figura ningún documento acreditativo de que se haya dictado un acuerdo, ya de la Mesa de Contratación, ya del órgano de contratación, acordando la exclusión de la entidad ahora recurrente, sino que lo que figura es una propuesta de exclusión por la Mesa, sin perjuicio de lo que el órgano de contratación decida según su competencia.

Falta, por tanto, el acto de trámite cualificado a que se hace referencia en el artículo 44.2.b) LCSP. Lo que existe es un mero acto de trámite (no cualificado), que ni decide directa o indirectamente sobre la adjudicación, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de la ahora recurrente.

Por tanto, la verdadera naturaleza del acto en cuestión, es la propuesta y por tanto, no exclusión ni acto de trámite susceptible de recurso especial en materia de contratación según lo dispuesto en el artículo 44.2 b) de la LCSP, debiendo ser inadmitido el recurso presentado; no siendo esto óbice para que la recurrente conserve intacto su derecho a presentar el correspondiente recurso especial contra él, en su caso, acuerdo de exclusión, cuando éste se produzca, en su caso, por parte del órgano competente.

Esta por otro lado es la doctrina seguida al respecto por este y los demás Tribunales de recursos contractuales. Sirva citar a modo de ejemplo la Resolución n. 84/2020, de 21 de abril, del Tribunal administrativo Canario, que citando la Resolución n. 404/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que dispuso que "aún cuando el acto recurrido pudiera en ocasiones determinar el contenido del acuerdo de adjudicación, porque éste asuma la valoración y propuesta que en dicho acto se proponga, faltan los requisitos necesarios para que este acuerdo pueda ser calificado como acto de trámite cualificado, pues no impide que el acuerdo de adjudicación se separe de la propuesta, ni impide la continuación del procedimiento, ni excluye la posibilidad de recurrir, por los mismos motivos, el acuerdo de adjudicación que posteriormente se dicte."

No reúne por tanto el acto de trámite impugnado, que no es cualificado, los caracteres que permiten recurrirlo separadamente de la resolución principal, conforme al artículo 44.2.b) de la LCSP. Procede por tanto declarar la inadmisión del recurso, sin necesidad de entrar en el examen de los demás requisitos de procedibilidad y del fondo.