Resolución 22/2021 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Respecto del primer motivo del recurso, hay que apreciar, ciertamente, una disfunción en el planteamiento de las indicaciones contenidas en los pliegos y en los anuncios, disfunción que deriva, como después se analizará, de un diseño de lotes que, de facto, no es tal. Así se evidencia de las propias explicaciones del órgano de contratación que defiende que no se trata de ningún error, sino que, en la medida que los licitadores deben presentar oferta a todos los lotes y que todos los lotes serán objeto de adjudicación a una misma empresa, se ha querido facilitar a los licitadores la tarea de presentación de ofertas y evitar su dispersión en diferentes sobres.

El segundo motivo de recurso, el CPV que se indica, es objeto de un allanamiento por parte del ICS en el informe que se emite sobre el recurso, en el que se indica que se trata de un error administrativa que procederán a rectificar a la mayor brevedad.

El tercer motivo del recurso, como se ha visto, radica en la irregular configuración del contrato en un único lote. Sobre esta base, DIMECO alega que, de manera intencionada, se ha querido restringir la participación de pequeñas y medianas empresas que les resulta imposible abarcar el mantenimiento de los equipos de frío de todos los centros del Campus Valle Hebrón a la vez , o les es insostenible contar con los equipamientos de mejoras adicionales valoradas con 15 puntos de los 45 posibles entre los criterios de valoración, si bien podrían ofrecer mejoras adecuadas para algunos de los lotes considerados individualmente. Y añade que no se encuentra en el informe de necesidad de la contratación ninguna explicación razonable del hecho de no dividir realmente el contrato en lotes y de no poderse adjudicar separadamente estos empresarios diferentes. Por el contrario,

La defensa del ICS se centra en el hecho de que la división en lotes efectuada responde a una contratación conjunta de las reguladas en el artículo 31 de la LCSP, que corresponde a las diferentes entidades ubicadas en el Campus Valle Hebrón, motivo este que justificaría la diferenciación en lotes de las prestaciones del contrato y la firma de un contrato individual entre la empresa adjudicataria y las diferentes entidades.

Llegados a este punto, y con carácter de cuestión previa, hay que partir del cambio de planteamiento efectuado por el artículo 46 de la Directiva 2014/24 / UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública (en adelante, Directiva 2014/24 / UE), en el que cristalizan los objetivos identificados en sus considerandos 78 y 79, esto es, garantizar, siempre que resulte posible, el acceso de las PYME a las contrataciones públicas y aumentar la competencia. Y, la potestad que tiene el órgano de contratación en la configuración de los lotes debe regirse por esta norma general de preferencia por la lotización y de la obligación de estudiar la conveniencia de dividir el contrato en lotes dada su idoneidad.

En otras palabras, la regla general de lotización extiende a los propios lotes que conforman el objeto contractual de acuerdo con una interpretación funcional del artículo 46 de la Directiva 24/2014 / UE, es decir, desde la perspectiva de alcanzar la máxima concurrencia intensificando la participación de los licitadores y de facilitar el acceso de las PYME a la licitación. Y, por tanto, los lotes que incluyen prestaciones diferenciadas -por referirse, por ejemplo, en diferentes ámbitos funcionales, geográficos o económicos- son tributarios de justificación respecto de la no división en lotes

En efecto, el Tribunal debe recordar que, como ya ha dejado patente en otras resoluciones (por todas, en las resoluciones 291/2020, 143/2019, 303/2018, 45/2018, 31/2018 y 24/2018), aunque ahora el artículo 99 de la LCSP se refiere a la necesidad de justificar la no división en lotes del contrato, esto no implica negar la necesidad de motivar, en todo caso, la idoneidad del objeto contractual respecto de las necesidades a satisfacer en la medida en que, por aplicación del artículo 28 de la LCSP, hay motivarlo como elemento esencial del contrato vinculado a la consecución de los fines establecidos por el artículo 1 de la LCSP. De hecho, la configuración del objeto contractual tiene una incidencia determinante en la garantía de los principios informadores de la contratación pública y en la garantía -en conexión con el objetivo de

En definitiva, la potestad discrecional que, sin duda, tiene atribuida el órgano de contratación para configurar el contrato en lotes y sublotes debe ser, al menos, matizada, o limitada por el respeto a los objetivos de obtención de la mayor eficiencia en la aplicación de los fondos públicos, así como por los principios de informadores de la contratación pública, en especial, por concurrencia y, en este sentido cuando la motivación de lo que es discrecional, es el elemento que la diferencia de la arbitrariedad.

Y, de acuerdo con la doctrina de los tribunales de contratación (por todos, la Resolución 124/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPCM-) existe la posibilidad de revisión por parte de los tribunales del diseño y configuración de las licitaciones por falta de motivación o insuficiencia de la misma, arbitrariedad o discriminación, error material o por restricción de la competencia.

El apartado 3 del artículo 99 de la LCSP dispone (el subrayado es nuestro): "3. Siempre que la naturaleza o el objetivo del Contrato el permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sobre partes mediante sume división en lotes, pudiéndose reservar lotes de Conformidad con el dispuesta en la disposición adicional cuarta.

No obstante el anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objetivo del Contrato Cuando existan MOTIVOS válidos, que deberán justificarse debidamente en el Expediente, salvo en los casos de Contratos de Concesiones de obras.

En todo caso se considerarán MOTIVOS válidos, a gama de proyectores justificar la no división en lotes del objetivo del Contrato, los Siguientes: a) El Hecho de que la división en lotes del objetivo del Contrato conllevase el Merkel de restringir injustificadamente la competencia. A la gama de proyectores aplicar este criterio, el órgano de contratación deber solicitar informe Previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia. b) El Hecho de que, la realización independiente de las diversas Prestaciones comprendidas en el objetivo del Contrato dificultara la correcta ejecución del Mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el Merkel para la correcta ejecución del Contrato corresponda de la naturaleza del objetivo del Mismo, al implicar la Necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada miedo super división en lotes y Ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberían ser, en super caso, justificados debidamente en el Expediente. "

Ahora bien, este precepto establece que la no lotización del contrato, cuando existan motivos válidos, debe justificarse debidamente en el expediente de contratación, por lo que esta excepción a la regla general de la lotización del contrato debe estar suficientemente motivada en el expediente del contrato (por todas, resoluciones 9/2021, 45/2018 y 147/2017 de este Tribunal), entendiendo por "suficiente" la provisión de los argumentos necesarios para disipar cualquier atisbo de arbitrariedad en la decisión del poder adjudicador atendiendo a las particularidades de cada caso en concreto.

Al respecto, hay que tener presente la obligación, prevista en el artículo 28 de la LCSP, los poderes adjudicadores de determinar con precisión las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, que debe quedar constancia en la documentación previa antes de iniciar el procedimiento encaminado a la adjudicación, a fin de asegurar la adecuación, idoneidad del contrato y la eficiencia en la contratación de conformidad con los artículos 1 y 132 de la LCSP.

Pues bien, expuesto lo anterior, en el caso objeto de recurso, hay que observar que si bien se indica que la contratación es objeto de estructuración en cuatro lotes, lo cierto es que dicha estructura no se corresponde con las características y finalidad de la lotización -principalmente, facilitar el acceso a la contratación de PYME- sino, simplemente, con una estructura de ejecución de un contrato centralizado en función de las entidades receptoras o finalistas del servicio objeto del contrato.

Y, sobre esta base, hay que apreciar, en primer término, la concurrencia de contradicciones, al menos semánticas, entre lo indicado en los diferentes documentos de contratación ya que en el perfil indica que no se establecen lotes, mientras que la publicación en el DOUE y en el y en el cuadro de características del PCAP se dice que sí, y aunque no se describen los lotes como tales.

En segundo término, y en términos sustanciales cabe afirmar que, de facto, se trata de un contrato sin división de lotes, tal y como se deduce del simple hecho de que necesariamente la adjudicataria debe ser la misma. Adicionalmente, y en todo caso, resulta necesario que, dada las características del servicio y la posibilidad de efectuar una lotización efectiva para entidad o funcional, el órgano de contratación efectúe la preceptiva motivación de, en su caso, la no división en lotes o, en su caso, la lotización que se estime oportuna en términos de eficiencia en la asignación de los fondos públicos.

En definitiva, corresponde estimar el recurso en estos extremos, anular las previsiones de los pliegos afectadas y retrotraer las actuaciones al momento previo a la aprobación de los pliegos para que, de manera coherente en las previsiones que los diferentes documentos contractuales que deben regir la contratación, se adopte el diseño que corresponda, con expresión de la preceptiva motivación en los términos exigidos por la legislación de contratos del sector público.


El segundo bloque de alegaciones de la recurrente se refiere a la previsión de las mejoras adicionales a valorar, que considera desproporcionada por la ponderación que se les asigna - 15 puntos sobre 45 puntos- y esto atendiendo a lo dispuesto en el artículo 145.7 de la LCSP. Se defiende por la recurrente, en primer término, que, si bien no resulta de aplicación un porcentaje máximo a las mejoras en este caso, el peso relativo atribuido en este caso confronta el concepto de ponderación exigido por la Ley. Y, en este sentido, cita doctrina de los tribunales de recursos que considera de aplicación.

Por otra parte, se alega la existencia de duplicidad de valoración de determinados conceptos (termografías y análisis de vibraciones) de contenido obligatorio de la Memoria Técnica (apartado 3.3) y valoradas por el apartado 2.1 de los criterios de valoración sujetos a juicio de valor (mantenimiento preventivo). Se considera que algunas mejoras suponen un suministro encubierto de dotaciones que situarían fuera del perímetro del presente contrato, como es el caso de la instalación gratuita de contadores de energía (mejora quinta). Asimismo, se alega la indefinición de los requisitos de cada mejora (cuantía, potencia, superficie, y tipo de espacios a cubrir). Por todo ello, la actora considera que incrementa ilegalmente el VEC del contrato, con afectación al principio de igualdad y de libertad de competencia.

Por el contrario, el ICS defiende la inexistencia de ningún porcentaje máximo en el establecimiento de las mejoras, por un lado. Por otra parte, expone que la exhaustividad del pliego técnico a la hora de describir las prestaciones no obsta que se valoren con mejoras las precisiones y la ampliación de la información que los licitadores indiquen sobre algunos de los puntos considerados críticos. Asimismo, rechaza de duplicidad que los aspectos para determinar el estado de funcionamiento de un equipo o para dictar la disminución de funcionalidad o rendimiento o para prever futuras averías, deberán determinarse en los protocolos de mantenimiento asociados, especificando las operaciones, la periodicidad y el protocolo de análisis de los datos obtenidos. En definitiva, se defiende que lo que se valora en las mejoras no son los protocolos de

Por otra parte, también rechaza que las mejoras supongan suministros adicionales encubiertos, toda vez que, por ejemplo, en el caso de los contadores de energía, se valora el número que instalará el licitador -no que se subministraran- en relación a los mínimos previstos en el PCT. Y, expone que la definición del número de equipos, potencia o superficie, en caso de haberla hecho, hubiera situado a la mejora en los criterios de adjudicación automática. En el ámbito de los criterios de valoración subjetiva, considera que corresponde al licitante la determinación. Por último, indica que, en todo caso, defiende que las mejoras suponen valor añadido y no incremento del VEC.

Las previsiones del PCAP sobre las los criterios de adjudicación sometidos a un juicio de valor son las siguientes (anexo 6): 11 Comenzando por el último punto de las alegaciones de la recurrente, hay que rechazar la necesidad de computar el valor de las mejoras en el VEC del contrato para cuando éstas, por su propia naturaleza -suponen una prestación adicional o complementaria respecto de las principales del contrato y que, como tal, deben contribuir a la evaluación de las ofertas que se presenten en términos de rendimiento-, no llevan coste añadido para el órgano de contratación. Tal y como este Tribunal ha tenido ocasión de analizar, entre otros, en la Resolución 279/2020: "Al respecto de esta cuestión, conviene partir del análisis situando conceptualmente el caso y, en este sentido,

Esto haría que las mejoras establecidas como criterio de adjudicación, por definición, no deben computarse en la determinación de valor estimado del contrato, el cual viene referido y abarca únicamente los costes asociados a la prestación definida como estrictamente necesaria para satisfacer el objeto del contrato y los otros conceptos y eventualidades que determina el artículo 101.2 de la LCSP (en este sentido, además de las ya citadas, las resoluciones 278/2018 y 215/2018 de este Tribunal y la Resolución 1042 / 2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales -TACRC-). "Dicho esto, el resto de las alegaciones requieren, en primer término, a colación la regulación sustantiva de las mejoras contenidas en el artículo 145.7 de la LCSP: "7. En el caso de que se establezcan las Mejoras como criterio de adjudicación, estás deberían estar suficientemente especificadas. Se considerará que se cumple esta exigencia Cuando se fijen, de manera ponderada, con concreción: los Requisitos, límites, Modalidades y características de las mismas, así como super necesaria Vinculación con el objetivo del Contrato.

En todo caso, en los Supuestos en que sume valoración se efectúe de conformidad con el establecido en el Apartado segundo, letra a) del artículo siguiente, no podrá asignársele una valoración superior al 2,5 por Ciento.

Y el análisis de estos requerimientos para las mejoras -que, no hay que olvidar que son, en definitiva, una subespecie de los criterios de adjudicación- llevan a apreciar, en este caso, que las mejoras establecidas están efectivamente ponderadas, si bien no refieren la necesaria concreción o parametrización, al menos, los requisitos, límites, modalidades y características, extremos este que, a diferencia de lo que sostiene el órgano de contratación, no puede quedar al arbitrio de las formulaciones de los licitadores, sino que estos deben conocer, en el momento de formular sus proposiciones, al menos, los elementos que conforman el marco de lo que es susceptible de mejorar y, en su caso, su ponderación o priorización.

Por tanto, y sin prejuzgar la corrección de la formulación de los criterios de adjudicación con que se relacionan cada una de las mejoras -porque no han sido cuestionados por la parte actora- lo cierto es que las mejoras establecidas están vinculadas con el objeto del contrato Sin embargo, por sí mismas, tal y como están redactadas, requieren, en mayor o menor grado en cada caso, de un mayor detalle o concreción en los términos indicados (en este sentido, la ya mencionada Resolución 279/2020 y, entre otras, las resoluciones 12/2020, 261/2018, 194/2018 y 77/2018 de este Tribunal). Justamente, la falta de concreción de los elementos que pueden conformar las mejoras llevan a la recurrente a afirmar la duplicidad entre las mejoras establecidas y los criterios de adjudicación con la que se relacionan, aspectos este que son objeto de explicación en el informe del órgano de contratación sobre el recurso. Finalmente, sobre la ponderación global de las mejoras, el análisis de las alegaciones del recurso lleva a afirmar que, ciertamente, no se encuentra en la legislación de aplicación un porcentaje determinado limitativo del peso relativo que pueden tener en la licitación, fuera de lo indicado en el artículo 149.7 de la LCSP, transcrito. La necesaria proporcionalidad de las mejoras encuentra sus límites en la propia previsión de este precepto para cuando proscribe que aquellas puedan alterar la naturaleza de las prestaciones que conforman de manera principal el objeto del contrato, así como también en el hecho de que, justamente por su gratuidad, puedan llegar a comprometer el carácter oneroso del contrato. sobre la ponderación global de las mejoras, el análisis de las alegaciones del recurso lleva a afirmar que, ciertamente, no se encuentra en la legislación de aplicación un porcentaje determinado limitativo del peso relativo que pueden tener en la licitación, fuera de lo indicado en el artículo 149.7 de la LCSP, transcrito.

Desde esta perspectiva, el significativo peso relativo que en este caso se asigna a las mejoras respecto del resto de criterios de adjudicación y la falta de definición de estas, puede llegar a suponer que el valor afecte o distorsione los elementos económicos del contrato con posible afectación, en consecuencia, de las condiciones de competencia para los posibles licitadores (en este sentido, el Informe 2/2015 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón). Y ese eventual resultado de contravención de los principios informadores de la contratación justifica que sea necesario, en este momento procedimental de la impugnación del pliegos, anular el apartado relativo a las mejoras.