Resolución 22/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:

1. Que la Resolución de adjudicación adolece de nulidad por cuanto se han aplicado indebidamente los criterios de adjudicación del expediente ya que se ha usado una metodología no prevista en el Pliego de Contratación. La empresa recurrente se refiere a la parte de la oferta técnica que se puntúa conforme a juicios de valor, en los términos que se expondrá seguidamente.

2. Considera también incorrecta la valoración del criterio automático relativo al medioambiente.

3. Subsidiariamente que la empresa DIS-RIVAS, S. L. debe ser excluida del procedimiento de contratación por haber subcontratado las prestaciones, según se alega, con una empresa fabricante en concurso de acreedores.

Tanto el órgano de contratación, en su preceptivo informe, como la empresa adjudicataria se oponen a la estimación del recurso.

En primer lugar, se ha de analizar el argumento de que la Resolución de adjudicación, basada en el informe técnico que obra en el expediente, adolece de nulidad por cuanto se han aplicado indebidamente los criterios de adjudicación del expediente ya que se ha usado de una metodología no prevista en el Pliego de Contratación, en lo que se refiere a la parte de la oferta técnica no evaluable automáticamente.

La empresa recurrente reconoce que en el pliego, concretamente en su carátula, se recogen los criterios de valoración para cada uno de los lotes, pero afirma que la valoración por parte del informe técnico, que representa un total de 40 puntos se ha hecho con criterios no previstos en él.

Se afirma que "siendo así que correspondía al técnico de manera motivada repartir los criterios de valoración técnica entre las diferentes ofertas y teniendo en cuenta las características de cada producto que son objeto de valoración" (_), en contra de lo anterior, por parte del técnico y la Mesa, se determina una metodología no prevista en los pliegos para valorar cada uno de los criterios, que habría sido posible determinar perfectamente en el momento de aprobar y publicitar la licitación, de manera que hubiere evitado una actuación contraria e la objetividad y transparencia necesaria en un proceso de licitación".

Esta metodología es utilizada para la valoración de los subcriterios de los diferentes Lotes de manera que se incorpora por parte del técnico y de la Mesa de contratación una regla de ponderación no prevista en el pliego, y que no supone desglosar la valoración en nuevos subcriterios sino un sistema de objetivar la puntuación que al no ser conocido no puede ser admisible en la valoración mediante fórmulas no automáticas que precisamente requieren de una motivación técnica en la asignación dela puntuación. (_)

En este sentido, un primer aspecto que debe tenerse en cuenta es que mediante esta metodología se limita le puntuación posible a asignar a los licitadores de manera que desaparece la opción "hasta xxx puntos" prevista en los pliegos y es substituida por la puntuación prevista en la citada metodología".

Sin embargo, según el órgano de contratación "la concreción de los criterios no valorables de forma automática y sus coeficientes de ponderación se encuentran perfectamente recogidos en los documentos contractuales que rigen la licitación, no existiendo posibilidad de discrecionalidad para el equipo técnico encargardo de la elaboración del informe técnico y quedando previamente determinada la importancia que el órgano de contratación atribuía a cada uno de los criterios y subcriterios, al objeto de ser conocidos por los licitadores y habiéndose limitado el grupo técnico a hacer una distribución de la ponderación definida en el Pliego para la realización de una adecuada motivación que en ningún caso supone una vulneración de los principios de igualdad de trato y transparencia ya que, dentro de cada criterio se hace una división en subcriterios perfectamente definidos y valorados que, como con facilidad se atisba, lo que implica es una mayor garantía de dichos principios. La recurrente parece estar disconforme con el uso de lo que viene en llamar un metodología tendente a la individualización de los criterios referidos en función de las proposiciones realizadas y mostrada en el informe técnico de valoración y en puridad el informe técnico de valoración, vistas las concreciones del Pliego por todas los licitadores conocidas y vinculantes como ley del contrato, no hace sino motivar en términos óptimos la puntuación otorgada por virtud de los criterios de valoración no valorables de forma automática.

El informe técnico aplica los criterios y subcriterios de valoración previamente definidos en el Pliego, asignándoles una distribución de puntos que no modifica la configuración del criterio y que sirve, como indicado, a la realización de una adecuada motivación de la puntuación otorgada".

Pues bien, del análisis del pliego -apartado 11 de la carátula- puede comprobarse que para cada uno de los lotes impugnados se fijaba una puntuación general desglosable en subcriterios por tramos. Así, por ejemplo, en el caso del lote número 3 extensible a todos los demás casos, se concreta la distribución de los puntos de la siguiente manera:

PAÑUELO FACIAL CELULOSA: -Resistencia a la rotura Integridad después del uso hasta 10 puntos.

-Caja dispensadora, extracción del artículo, identificación: hasta 10 puntos.

-Suavidad. Absorción: hasta 5 puntos.

-Unión de las capas: hasta 5 puntos.

Por su parte, en el informe técnico, emitido el 11 de julio de 2017, se concreta el modo de valorar estos criterios, lo que, se anticipa ya, y de acuerdo con lo que se afirma en el informe del órgano de contratación no supone la innovación de nuevos subcriterios de valoración sino de una justificación, de una motivación, en definitiva, de cómo se han aplicado.

Así, por ejemplo, en metodología valoración prueba en uso, extensible a todos los demás materiales, el informe afirma:

Las muestras de las ofertas presentadas por los licitadores concurrentes en cada lote del procedimiento han sido valoradas por personal técnico perteneciente a las EOXI del Servicio Galego de Saúde.

El reparto de la puntuación de cada uno de los criterios se hizo siguiente el siguiente baremo: - Aceptable (cumple con las condiciones PPT) 0% -Bueno__ 25% -Muy bueno...... 50% -Excelente__ 100%

En la "metodología valoración de la calidad técnica del producto": "Se valoran hasta 10 puntos todas aquellas ofertas que mejoran lo exigido en el pliego técnico. El reparto de la puntuación entre los diferentes subcriterios se hizo de la forma siguiente: -Se valora con el 100% de la puntuación las ofertas que presentaron un certificado con ensayo de laboratorio (en los subcriterios requeridos, como consta en el pliego).

-Se valora con el 100% de puntuación las ofertas que presentaron en ficha técnica del producto, mejora del criterio exigido en el pliego técnico (en los subcriterios requeridos)".

Como se ha apuntado anteriormente, esta actuación del servicio de valoración no supone la inclusión de nuevos criterios de valoración sino una motivación adicional que introduce objetividad en su consideración.

Así, siguiendo con el ejemplo del pañuelo facial de celulosa, el informe justifica la atribución de puntos de la siguiente manera: "DIS RIVAS, S.L. obtiene 15 puntos:

Aceptable resistencia durante el uso

Excelente identificación con nombre muy visible, se extrae fácilmente.

Aceptable absorción y suavidad.

Excelente unión entre la dos capas, al manipular el pañuelo las capas permanecen unidas.

PAPEL AUTOMATIC, S.A. obtiene 0 puntos:

Aceptable resistencia durante el uso.

Aceptable identificación con nombre en una etiqueta, se extrae con dificultad de forma individual. Aceptable absorción y suavidad.

Aceptable unión entre la dos capas."

En el caso en que se requiere en el pliego un ensayo, la motivación se justifica de la siguiente manera:

DIS RIVAS, S.L. obtiene 10 puntos:

Aporta un test de ensayo con el gramaje medio de 33,00 gr/ m2

Presenta un pañuelo de 20*22,75. Lo mínimo solicitado es de 20*20 cm.

PAPEL AUTOMATIC, S.A. obtiene 5 puntos:

No aporta ensayo al nivel de gramaje.

Presenta un pañuelo de 20*22,75. Lo mínimo solicitado es de 20*20 cm.

En el resto de los lotes se encuentran aplicaciones similares de los criterios de adjudicación.

De todo lo anterior se puede concluir lo siguiente: Si el motivo de nulidad se imputa a los pliegos, es doctrina reiterada de este Tribunal que no se pueden impugnar sus cláusulas en el momento de su aplicación cuando no ha sido impugnado el pliego como tal. Si el fundamento de la alegación es que se incorporan nuevos criterios no previstos en el pliego en el informe de valoración, esta alegación no es de recibo puesto que lo que ha hecho el servicio de valoración es motivar la aplicación de unos criterios que estaban suficientemente delimitados, y ello se hace en beneficio de la transparencia de la valoración.

La empresa recurrente realiza también una crítica de la valoración en cada uno de los lotes impugnados que, contrastada con el informe de valoración que resulta infundada, además de incluirse dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación sobre la que la doctrina consolidada del Tribunal es que si la valoración se encuentra motivada y no es arbitraria, debe reconocerse este ámbito de discrecionalidad, o, mejor, debe confiarse en el conocimiento técnico de los expertos en la materia.

En el caso del lote número 3, frente a lo que afirma la empresa recurrente, como se puede comprobar la puntuación asignada a las otras empresas fue de 15 puntos por haber obtenido la clasificación de excelente en dos de los ítems (que son por un lado: caja dispensadora, identificación del artículo, extracción del articulo y por otro la unión de las capas). La mayor facilidad de la extracción del artículo es un criterio de valoración que legítimamente ha podido usar el equipo técnico.

De manera similar en el lote número 9, el informe, páginas 18 y 19, justifica porque se asigna las diferentes puntuaciones. Lo mismo sucede en los lotes 12 y 13, correspondiente a las páginas 25 y 28 del informe técnico.

En el lote número 15, se justifica la valoración diferenciada (páginas 30 y 31), y por lo que se refiere a la valoración de la calidad técnica por aportación de "certificados sin valoración técnica alguna de su contenido", criterio aplicable también a los lotes 16 y 17. Frente a lo que se afirma por la empresa recurrente, consta la exigencia del certificado o ensayo de laboratorio externo acreditado como requisito indispensable en el pliego para poder valorar algunos de los criterios (apartado 11.1A de la hoja de la Carátula del pliego de cláusulas administrativas particulares).

Pues bien, todo ello ha de conducir a la desestimación del recurso por estos motivos. Partiendo de que la legislación vigente permite incluso al órgano de contratación concretar a modo de subcriterios los criterios establecidos en los pliegos, procede afirmar: 1)que los criterios de valoración están suficientemente formulados en el pliego, y 2), que en este caso, además, lo que ha hecho el órgano de contratación no ha sido tanto introducir subcriterios novedosos o contrarios al pliego, sino motivar la atribución de puntuación, en la parte de la oferta técnica, no se olvide, valorable conforme a criterios no automáticos.

En la Resolución 1022/2017, de 3 de noviembre, fundamento sexto, de este Tribunal se recoge la doctrina sobre esta materia cuando se afirma: "A la vista de lo anterior, la mercantil recurrente defiende que la introducción en el informe técnico de valoración ex novo de subcriterios/baremos de valoración de ofertas arroja una sombra de nulidad radical sobre la adjudicación al amparo de lo dispuesto en los artículos 47e) y f) de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Esta alegación ha de ser respondida señalando como, en relación con la admisión de subcriterios de valoración que son introducidos ex novo en la tramitación del expediente y que no estaban previstos en los Pliegos, se ha consignado por el Tribunal la siguiente doctrina en sus Resoluciones 193/2015, de 27 de febrero de 2015, 92/2015, de 30 de enero de 2015 y 761/2014, de 15 de octubre de 2014, entre otras: "La primera conclusión que cabe extraer de la anterior dicción es que, tal y como señala el recurrente, el PCAP no estableció la ponderación que se atribuía a cada uno de los aspectos o subcriterios que iban a ser objeto de valoración dentro del criterio "programa de trabajo". Esta indefinición del PCAP ha sido objeto de análisis por parte de la doctrina de este Tribunal desde el punto de vista del principio de transparencia, igualdad y libre acceso a la contratación, en aplicación de la jurisprudencia emanada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diversas resoluciones; a este respecto cabe citar la resolución n 923/2014, que, con cita de otras, señaló: "Así, en la Resolución 304/2014, de 11 de abril, se ponía de relieve como la doctrina sentada por el TJUE en el asunto C 532/06 (Alexandroupulis), resuelto mediante sentencia de 24 de noviembre de 2008, que previamente hemos citado, dejaba a salvo la doctrina que el propio Tribunal mantuvo en STJUE de 24 de noviembre de 2005 en el asunto C 331/04 (ATI EAC y Viaggi di Malo), cuyo apartado 32 dispone: "32. En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales que los artículos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/38 deben interpretarse en el sentido de que el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión: - no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones; - no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; - no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores".

Citábamos, asimismo, esta doctrina en la Resolución 389/2014, de 19 de mayo, donde añadíamos que: "Se trata de dos supuestos de hecho diferentes, de ahí que en principio parezca que en la sentencia de 24 de enero de 2008 (Alexandroupulis) el Tribunal de Justicia adopte una doctrina más restrictiva pero en realidad no lo haga, al dejar expresamente a salvo la doctrina de la sentencia de 24 de noviembre de 2005, referida a un supuesto en el que los Pliegos recogían con un mayor grado de detalle las pautas (los criterios de valoración y su ponderación, y los subcriterios de aquéllos) aplicables para decidir la adjudicación.

En este último supuesto, se insiste, el TJUE admite con ciertas condiciones que la Mesa de Contratación efectúe a posteriori un reparto de los puntos asignados a cada subcriterio, esto es, que fije a posteriori los coeficientes de ponderación de los subcriterios previstos en los Pliegos. Pues bien, en el supuesto que se examina, y a la vista de los documentos incorporados al expediente, el Tribunal constata que el PCAP aplicable a la licitación contiene, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, una enumeración detallada de los criterios de adjudicación y de la ponderación asignada a los mismos, así como una relación de los subcriterios de valoración y de sus correspondientes coeficientes de ponderación".

De lo anterior se deduce que el grado de concreción exigible a los pliegos es aquel que permita a los licitadores efectuar sus ofertas conociendo de antemano cuáles van a ser los criterios que va a utilizar el órgano de contratación para determinar la oferta económicamente más ventajosa, no permitiendo que dicho órgano goce de una absoluta discrecionalidad a la hora de ponderar las ofertas efectuadas por cada licitador, sino que esa discrecionalidad ha de basarse en todo caso en juicios técnicos previamente explicados en los pliegos, lo que permitirá, por un lado, que los licitadores efectúen sus ofertas de forma cabal, garantizando el principio de transparencia e igualdad de trato y, por otro lado, que sea posible revisar la solución alcanzada por el órgano de contratación, no dejando a su absoluto arbitrio la aplicación de tales criterios.

En cuanto a la forma de lograr tal nivel de detalle, sin embargo, no es necesario en todo caso que sea a través de la asignación de bandas de puntos, sino que basta con que la descripción del criterio sea lo suficientemente exhaustiva, estableciendo las pautas que van a seguirse a la hora de valorar cada oferta. Debe tenerse en cuenta que cuando se trata de criterios sujetos a juicios de valor la descripción será siempre y necesariamente subjetiva, pues en otro caso estaríamos ante criterios evaluables mediante fórmulas.

[...] Exigir que se ponderen todos y cada uno de los aspectos que se contienen en la descripción de cada criterio nos llevaría a un círculo vicioso pues cada subcriterio a su vez habrá de contener también su descripción, la cual contendrá a su vez una relación de distintos aspectos que serán tenidos en cuenta y que deberían entonces ser objeto a su vez de ponderación. No cabe, por ello, establecer una regla general que exija siempre y en todo caso establecer la ponderación de todos y cada uno de los aspectos contenidos en cada criterio y subcriterio, sino que lo que ha de exigirse es que lo que va a ser objeto de valoración esté suficientemente concretado.

Indudablemente, el órgano de contratación cuando efectúe la correspondiente valoración habrá de motivar adecuadamente la otorgada a cada licitador y en ese momento habrá de revisarse si se han cumplido los requisitos exigidos por la jurisprudencia antes señalada: que no modifiquen criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones; que no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación y que no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.

Por tanto, el hecho en sí de que no se haya establecido una ponderación mediante la asignación de concretos puntos a cada uno de los aspectos que podrán ser tenidos en cuenta a la hora de valorar la oferta no se considera por sí sola motivo suficiente para anular el pliego en este punto.

No obstante lo anterior, el hecho de que se admitan como legales criterios y subcriterios susceptibles de diversas interpretaciones no supone reconocer en el órgano de contratación una plena discrecionalidad en la valoración. Muy al contrario, de la aplicación correcta o incorrecta de estos criterios podrá derivarse la posibilidad de que el Tribunal, en el caso de que la adjudicación llegara ser impugnada, declare que se ajusta o no a la Ley y al contenido de los pliegos".

De todo ello extraemos como conclusión que la valoración de los criterios de adjudicación en los que no se hubiera de atener a la aplicación de fórmulas, la discrecionalidad del órgano de contratación para valorar se encuentra limitada entre otras por la necesidad de sujetarse para ello al contenido y naturaleza del propio criterio de adjudicación. Significa ello que no es posible para proceder a la valoración tomar en consideración elementos de juicio que no puedan ser subsumidos bajo la formulación genérica criterio.

Sin embargo, a juicio de este Tribunal, procede la desestimación de las pretensiones de la recurrente en la medida en que los subcriterios utilizados en el informe de valoración de las ofertas técnicas no son criterios nuevos no recogidos en los pliegos sino bien una mera concreción de las especificaciones en ellos contemplados o, más precisamente, una motivación de su ponderación. Los subcriterios que la recurrente considera que el informe ha introducido no son tales sino que, antes al contrario, se trata de una mera concreción de los elementos que ya se encontraban en los criterios de adjudicación por lo que ni modifican los criterios de adjudicación del contrato contenidos en el pliego de condiciones, ni contienen elementos que, de haber sido conocidos en el momento de preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación ni han supuesto efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores.

El segundo grupo de argumentos se refiere a la alegada incorrecta valoración del criterio de carácter objetivo, relativos al medio ambiente. Se afirma por la empresa recurrente que "así mismo en relación con el criterio de valoración Medio ambiente se establecen subcriterios que deberían formar parte de la solvencia ya que se refieren a certificaciones de sistemas de gestión ambiental (EMAS o ISO 140001) referidas a las empresas que fabrican el producto, ya sean licitadoras o proveedoras de las empresas licitadoras. Ello obliga a que las empresas para obtener la puntuación de los citados subcriterios referidos al Medio Ambiente también hagan constar le empresa proveedora del producto y le existencia de los certificados ambientales."

Estos criterios medioambientales figuran en la página 11 de la carátula y se puntúan hasta 5 puntos. Se refieren a cada producto y se valoran cuatro criterios como, por ejemplo, tratarse de "un producto biodegradable o fabricado en su totalidad con materias primas biodegradables" (IV) o (III) "materia prima obtenida de forma sostenible: disponibilidad de una certificación de gestión sostenible de la materia prima por el fabricante del producto". En estos casos se citan una serie de certificados expedidos por entidades especializadas.

Pues bien, sin perjuicio de que este alegado vicio debería haberse hecho valer a la hora de tener conocimiento del pliego y no cuando se produce la adjudicación, la inclusión de este criterio en el pliego en la fase de valoración de la oferta es correcta. Como se afirma en el informe del órgano de contratación y en las alegaciones de la empresa adjudicataria, la acreditación de estos requisitos no se corresponde en modo alguno con la solvencia técnica de las empresas que pueden licitar al contrato, sino en relación con los productos que ofrecen. Lo que se hace en el pliego es valorar la vertiente medioambiental de los productos demandados y no la solvencia de las empresas para desarrollar las prestaciones del contrato. Por ello, este motivo debe ser también desestimado.

De manera subsidiaria, la empresa recurrente alega, aunque con notable confusión, que, puesto que los productos ofrecidos son fabricados por una empresa incursa en concurso de acreedores, la oferta incurre en prohibición de contratar prevista en el artículo 60.1 b), puesto que aprecia existe una relación de subcontratación entre dicha empresa y la empresa adjudicataria, por lo demás permitida en el pliego. Aprecia la aplicación del artículo 227 TRLCSP, según el cual, en su apartado 5, "en ningún caso podrá concertarse por el contratista la ejecución parcial del contrato con personas inhabilitadas para contratar de acuerdo con el ordenamiento jurídico o comprendidas en alguno de los supuestos del artículo 60". De todo ello se concluye que la empresa adjudicataria incluye en una prohibición de contratar que debe determinar su exclusión de la licitación.

Pues bien, este Tribunal entiende que tampoco este argumento puede ser estimado. Por una parte, no se aprecia que exista en este caso una subcontratación por el hecho de que la empresa distribuidora que se presenta a la licitación presente los productos de una o varias empresas, por lo que cae por su propio peso la pretendida aplicación del artículo 227 TRLCSP. La concurrencia de la prohibición de contratar debería imputarse a la empresa adjudicataria, no a la empresa que presenta como fabricante de los productos ofertados. La denuncia que plantea la empresa recurrente habrá de resolverse, en su caso, si en la ejecución del contrato, la empresa adjudicataria suministra materiales que no coincidan con los descritos en la oferta técnica, pero ello no afecta a la fase de adjudicación que se examina en este recurso. A todo ello debe unirse, que, frente a lo que se afirma por la empresa recurrente, la empresa adjudicataria aporta datos que contradicen la actual situación de concurso voluntario de la empresa fabricante de los productos, al haber sido adquirida por otra empresa sobre cuya capacidad para contratar no se plantean dudas.