Resolución 221/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias

En cuanto al fondo del asunto, éste se concreta en determinar si la valoración realizada por el órgano de contratación de la oferta presentada por PHILIPS, en relación con los criterios de adjudicación A.2.7 y A.2.8, es ajustada a los términos recogidos en el PCAP, lo que nos conduce a analizar las alegaciones de las partes partiendo del carácter preceptivo de los pliegos, en tanto constituyen la ley del contrato, como así se recoge en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, en la Sentencia del Tribunal 1 Supremo de 23 de junio de 2003 8RJ/2003/4413) y de 27 de mayo de 2009 (RJ/2009/4517), que viene a establecer que "el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la contratista y para la Administración contratante teniendo por ende fuerza de ley entre las partes").

Pliegos que como ley del contrato vincula en sus propios términos, tanto al órgano de contratación autor de los mismos, como a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido, como expresamente dispone el artículo 139.1 de la LCSP que establece que las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna (...). Es indudable concluir que la presentación de las proposiciones implica la aceptación de sus cláusulas o condiciones, tanto referido al pliego administrativo como al pliego de prescripciones técnicas o documentos contractuales de naturaleza similar, en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato. Aspecto que se recoge expresamente en la cláusula 13.8 del PCAP "La presentación de las proposiciones presume la aceptación incondicional por la persona empresaria de la totalidad del contenido de las cláusulas y condiciones del presente pliego y del de prescripciones técnicas, sin salvedad alguna...".

Todo ello conlleva que, en virtud del principio de "pacta sunt servanda", y teniendo en cuenta que ni la recurrente ni el resto de licitadoras impugnaron el PCAP en su día en los extremos cuestionados en el recurso, necesariamente ha de estarse ahora al contenido de los mismos, en tanto ley entre las partes; de modo que los parámetros fijados en los pliegos vinculan tanto el proceder de los licitadores como del propio órgano de contratación, lo que conlleva que dichos criterios de valoración que aparecen enumerados en el PCAP serán, simultáneamente, elementos caracterizadores del objeto del contrato y elementos que determinarán la adjudicación del mismo y, por ende, elementos orientadores de la elaboración de la oferta (en cuanto se refiere al licitador) y elementos determinantes de la adjudicación (en cuanto se refiere al órgano de contratación). Y todo ello con la finalidad de determinar qué oferta satisface mejor las necesidades de la entidad 1 adjudicataria, permitiendo evaluar la calidad intrínseca de las ofertas, relacionado con la valoración de las ofertas.
(…)
Partiendo del contenido descrito y centrándonos en los criterios de adjudicación A.2.7 y A.2.8, no observa este Tribunal que nos encontremos ante criterios matemáticos, en cuanto contienen en su descripción elementos que requieren de un análisis técnico de las ofertas y su encuadre dentro de los conceptos contemplados en los pliegos, para poder determinar si se dispone o no de los mismos y asignar la puntuación correspondiente.

Por tanto, el órgano de contratación, en la determinación del criterio a valorar así como los parámetros a justificar, optó por una descripción lingüística mediante la cual fijó qué elementos iban a valorarse (concretamente, detector de mesa con asa para su transporte y carga de la batería del detector en la propia mesa) y cómo se asignaría la puntuación, en tanto la atribuiría de confirmarse su disponibilidad, trasladando su explicación a la oferta técnica de cada licitador, donde debía indicarse el documento concreto explicativo de la función vinculada al criterio de adjudicación a valorar, otorgando la puntuación una vez se cumpliesen los requisitos que describe en el apartado de valoración.no pudiendo asignarse por la aplicación de una mera fórmula, es decir, no a través de una fórmula matemática, lo cual es admisible, como así ha indicado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en sus resoluciones n. 272/2015 y 891/2014, entre otras, sino a través de una descripción lingüística.

En conclusión, el órgano de contratación ha descrito un aspecto cualitativo de carácter técnico, que requiere, a su vez, de una descripción técnica a incorporar en los documentos señalados en la cláusula 15.2.2 del PCAP, que componen la oferta técnica y cuya valoración está sujeta a un juicio técnico, a fin de comprobar que la solución ofertada cumple los parámetros definidos en el criterio y, teniendo como límite, el respeto a los mínimos fijados en el PPT, en tanto no cabría la posibilidad de admitir y valorar aspectos de la oferta que fuesen contrarios a las especificaciones mínimas del PPT. Y el análisis de este Tribunal debe versar sobre el respeto a las directrices fijadas en los pliegos, pues el órgano de contratación, dentro del grado de discrecionalidad con que cuenta para fijar los criterios, debe respetar, una vez aprobados y publicados los pliegos, las reglas que se concedió a sí misma para su aplicación. Así, tal y como señaló el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 14 de febrero de 2011 (recurso 4034/08), la discrecionalidad de la Administración en relación con los criterios automáticos se agota en la redacción del pliego, pues una vez publicado éste carece de discrecionalidad alguna para su aplicación: "Lo acabado de exponer evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso (STS de 28 de Junio de 2.004, recurso de casación 7106/00 y de 24 de Enero de 2.006, recurso de casación 7645/00)."

Pues bien, como este Tribunal expuso en la reciente Resolución 171/2020, de 13 de agosto, sin perjuicio del cumplimiento de la obligada congruencia que han de guardar las resoluciones de este Tribunal y teniendo en cuenta, además, que los pliegos que rigen la presente contratación no han sido impugnados en el momento procedimental oportuno, respecto de la cuestión objeto de controversia, se debe advertir que la formulación y el procedimiento de valoración de los referidos criterios de adjudicación cualitativos A.2.7 y A.2.8 que el PCAP contempla, plantea evidentes dudas acerca de que se trate realmente de un criterio evaluable mediante la mera aplicación de fórmulas aritméticas, cifras o porcentajes, desde el momento en el que, para determinar si se dispone o no del parámetro a valorar, parece ser necesario realizar, no un simple cotejo de datos acreditados, sino una labor de calificación que se ve sujeta a la discrecionalidad del técnico de la Administración contratante, lo cual puede ser el origen de los problemas que la aplicación práctica de dichos criterios está originando y que se han manifestado tanto en el presente caso, como en otros recursos que han sido sometidos al conocimiento de este Tribunal.
En situaciones como la descrita, sí sería conveniente que el Servicio proponente, en este caso Electromedicina y Radiología, incorporasen a la Memoria Propuesta, elementos descriptivos que acotasen los términos para la interpretación de los criterios de adjudicación, así como la funcionalidad pretendida, en tanto delimite aquellas soluciones que añadan valor añadido a los mínimos fijados en el PPT, redundando con ello en una mayor seguridad jurídica y unos parámetros más descriptivos que permitirían obtener la mejor relación calidad precio. Memoria propuesta que, con su publicación, serviría de pauta para todos los posibles interesados. Y es que no debemos olvidar el debido celo que debe guiar la redacción de, entre otros elementos, los criterios de adjudicación por parte de los servicios proponentes, en tanto recae sobre ellos garantizar que no se producen restricciones en la licitación o bien perjuicios en tanto las descripciones no permiten acometer una licitación donde el bien a suministrar alcance el fin último de la contratación y, por ende, la satisfacción perseguida por la Administración contratante. Además de ello, sería lógico que la descripción de los criterios fuese objeto de un mayor análisis por parte de los servicios proponentes, a fin de garantizar su correcto encuadramiento, conforme a lo establecido en los artículos 145 y 146 de la LCSP.

Con independencia de lo anterior, y como conclusión de cuanto antecede, siendo el PCAP un acto firme y consentido al no constar impugnación del mismo en los extremos particulares que se analizan, tanto las entidades licitadoras como el órgano de contratación ha de estar y pasar por su contenido, lo que nos lleva a analizar los concretos motivos de impugnación alegados por la recurrente.

Así, nos encontramos así ante una doble controversia, pues, conforme a lo expuesto en el antecedente de hecho noveno, los motivos esgrimidos por la recurrente plantean una interpretación paralela a la efectuada por el órgano de contratación, respecto de los términos que describen y acotan los criterios A.2.7 y A.2.8 y que tienen como consecuencia que la solución ofertada obtenga o no la puntuación asignada a cada criterio.



Lo que nos lleva a analizar la interpretación que ha realizado el órgano de contratación de las ofertas presentadas conforme a la descripción contenida en los criterios de adjudicación. Y para el entendimiento de dichos términos, debemos acudir a la aplicación supletoria de las normas del Código Civil sobre interpretación de los contratos, que en su artículo 3 dispone: ""Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas". Y es esta interpretación -la de considerar que el detector debe contar con asa y la de que la batería debe estar en la mesa- la que resulta ser más ajustada según las reglas de la hermenéutica, en tanto se debe tener en cuenta el criterio gramatical de que las normas se deben interpretar según el sentido propio de sus palabras.

Y del contenido expuesto en los informes emitidos por el órgano de contratación, se comprueba que ha actuado conforme a dicha descripción, realizando la valoración partiendo del concepto clave que constituye, en primer lugar, referido al criterio A.2.7, que el detector cuente con asa para su transporte, lo cual, según afirma la propia recurrente se cumple mediante la solución que plantea, que es ofrecer dicha característica como un "complemento", lo que, a juicio del técnico de la Administración contratante, no es lo exigido por la propia definición del criterio de adjudicación. Y lo mismo ocurre, en segundo lugar, con el criterio A.2.8, en tanto el mismo explicita "carga de la batería del detector en la propia mesa" y donde la Administración, en el informe expuesto en el antecedente de hecho noveno, viene a concluir que no se cumple dicho parámetro. Por tanto, la interpretación de los pliegos realizada por el órgano de contratación, sigue las reglas expuestas, en tanto interpreta el sentido propio de las palabras que definen los criterios A.2.7 y A.2.8, que es que cuente el detector con asa y la carga de la batería del detector en la propia mesa, por lo que procede desestimar este motivo.

En segundo lugar, respecto a la valoración concreta otorgada, tanto el técnico como la Mesa de Contratación al aceptar el informe, consideraron insuficiente la funcionalidad ofertada, estimando que no cumplían los parámetros exigidos y, por tanto, entendiendo que los mismos no estaban disponibles, que era el punto de partida para atribuir la puntuación. Además, las alegaciones de la recurrente suponen una evaluación paralela y alternativa a la efectuada por el órgano evaluador a la hora de enjuiciar la oferta de las entidades licitadoras que se mueve, como ha señalado la jurisprudencia, dentro del principio de libre apreciación, pero que no puede prevalecer sobre el criterio de un órgano especializado al que se presume imparcial y cuyas apreciaciones se hallan amparadas en el supuesto analizado por la doctrina de la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores, que debe ser respetada salvo prueba de error, arbitrariedad o falta de motivación. Ello conecta con el resultado obtenido, que deriva de un análisis técnico, con base a un informe técnico "ad hoc", cuya valoración no puede ser sustituida por la que pueda hacer este Tribunal. Es decir, al tratarse de aspectos que se evalúan con criterios estrictamente técnicos, este Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. Sin embargo, como ya hemos expuesto en anteriores resoluciones, ello no significa que este Tribunal no pueda entrar a analizar el resultado de estas valoraciones, sino que este análisis debe limitarse de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios o que no se haya incurrido en omisión o error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración. Así resulta de la doctrina ya consolidada de los Tribunales de Recursos, que señala que el único control que puede ejercer este Tribunal es el que se refiere a las cuestiones de legalidad que puedan verse afectadas por el dictamen técnico, de manera que no puede corregir o alterar las apreciaciones realizada en el mismo, pues la valoración concreta de cada criterio, que requiere de un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración, ya que dicho control sólo puede tener carácter jurídico, respecto del acomodo de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, y no técnico y todo ello vinculado a la necesaria motivación que permita controlar que efectivamente se han puesto de manifiesto, de forma comprensible, las razones de la puntuación expresada, y además, que esa decisión no es arbitraria, no incurre en desviación de poder, no se opone a los principios generales del derecho, o incurre en defectos de índole formal.

Y el alcance de la revisión a efectuar por este Tribunal es comprobar que el órgano de contratación se ha limitado a aplicar los estrictos términos fijados en el PCAP respecto de dichos criterios, no pudiendo sustituir la valoración efectuada por el órgano de contratación, en tanto el mismo ha seguido las premisas que ella misma estableció para la aplicación del criterio y su valoración, es decir, si está disponible o no la función exigida. Este Tribunal no observa que, en la aplicación del criterio, en base a las soluciones técnicas ofertadas objeto de examen por los técnicos del órgano de contratación, se haya apartado de los límites fijados en el PCAP, en tanto la interpretación realizada por el órgano de contratación se ajusta a los propios términos contenidos en la descripción del criterio. Y, vinculado a ello, destacar que los informes técnicos están dotados de una 2 presunción de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.

En el presente caso, solo se han incorporado al pliego criterios de valoración automáticos, no sujetos a juicio de valor, lo que excluye cualquier posible interpretación por parte de la mesa de contratación, o, posteriormente, por parte del órgano de contratación, que pueda suponer una decisión viciada de arbitrariedad o discrecionalidad en la decisión de adjudicación que se adopte, que en estos casos solo exige el encaje de las ofertas presentadas, en la puntuación que pueda corresponder a cada una, siempre que, para asegurar el respeto a los principios de transparencia e igualdad de trato, esas puntuaciones hayan sido establecidas previamente en el pliego y conocidas por todos los licitadores. Así, si a la existencia de un determinado aspecto, elemento o posibilidad de los bienes objeto de este contrato, tratándose de un contrato de suministro de bienes médicos, se le da una determinada valoración por parte de la mesa de contratación, según la baremación establecida previamente por el órgano de contratación en el correspondiente PCAP, con base además, como es el caso, en el Informe técnico elaborado previamente para ello, este Tribunal no puede entrar a sustituir esa valoración por otra, sino que solo puede estar al contenido de la valoración realizada por la Mesa.



Consecuencia de lo expuesto, este Tribunal ha verificado la existencia de una valoración técnica que se encuentra dentro de los parámetros definidos en el PCAP, aplicando la fórmula establecida en el mismo, concretamente, los parámetros de carácter técnico descritos en los criterios A.2.7 y A.2.8, producto de un juicio de valor emitido tras el análisis de la oferta técnica, que prevalece en tanto se ha emitido sobre la base de una previa descripción del criterio, la cual, debiendo ser precisa, requiere de una interpretación que se engloba en el concepto de discrecionalidad técnica, en cuanto al efectivo cumplimiento de la solución ofertada. Y es que no debemos olvidar que los criterios controvertidos tienen la peculiaridad de que se refieren en todo caso a cuestiones que por sus características no pueden ser evaluados aplicando procesos que den resultados precisos predeterminables, pues los elementos de juicio a considerar para establecer la puntuación que proceda asignar por tales criterios a cada proposición descansan sobre cuestiones de carácter técnico. Apreciación o valoración técnica que parte de los conceptos empleados para su definición, que admiten un margen de valoración, sin que esta circunstancia pueda sobrepasar los límites de la discrecionalidad técnica.
En definitiva, habiéndose cumplido los requisitos procedimentales, hemos de concluir que los términos y alegatos en que se funda el recurso no desvirtúan la presunción de certeza de que goza el juicio técnico del órgano evaluador, además de no haberse acreditado la existencia de irregularidad derivada de la aplicación de las condiciones fijadas en el PCAP., no apreciándose en la evaluación de los criterios examinados falta de motivación, arbitrariedad o error patente que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos.

Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal
DESESTIMAR el recurso interpuesto por I.D.L en nombre y representación de la entidad PHILIPS IBÉRICA, S.A, contra la Orden del Consejero de Sanidad n. 596/2020, de 9 de septiembre, por la que se adjudica el suministro con instalación de seis sistemas de radiología convencional robotizados para la Dirección Gerencia del Hospital Universitario de Gran Canaria Dr. Negrín (Expdte IFS/19/SU/CO/A/0231),