Resolución 221/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

El recurso se ha interpuesto contra la exclusión de la oferta de la recurrente del procedimiento de licitación, efectuada por la Mesa de contratación, al considerar que no cumple los requisitos mínimos establecidos en los Pliegos de Prescripciones Técnicas Particulares.

El Acuerdo de la Mesa, por el que se excluye a un licitador en base al incumplimiento de los requisitos mínimos del PCAP y por extensión al de PPT, es un acto de trámite que produce un perjuicio irreparable al interesado, por lo que se engloba dentro de los actos recurribles de acuerdo con lo establecido en el artículo 44.2 b) de la LCSP.

La exclusión de las ofertas que no cumplan con los requisitos establecidos en los PCAP y por extensión en los PPT son una de las funciones de la Mesa de contratación, establecidas en el artículo 22.b) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Es de suma importancia advertir que al día de la fecha de la presentación del recurso por parte de B. Braun Medical, S.A. ante este Tribunal, dicho Acto, cuya expresión documental es el Acta, no había sido notificado, sin embargo, la recurrente ha tenido conocimiento de la actuación de la Mesa de contratación al verificarse en sesión pública y haber participado en su celebración.

Conviene destacar en este punto la naturaleza del Acta de una sesión de una Mesa de contratación, su valor y sobre todo el dies a quo para cómputo de plazos a efectos de posibles interposiciones de recursos.

En la legislación propia de la contratación pública, solo encontramos una referencia al contenido de las actas de las sesiones de las Mesas de contratación, concretamente en el artículo 87.3 del Real Decreto 1098/2001, que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas. Dicho artículo establece que una vez concluido el acto de apertura de las proposiciones, se levantará acta que refleje fielmente lo sucedido y que será firmada por el Presidente y el Secretario de la Mesa de contratación y por los que hubiesen hecho presente sus declaraciones o reservas.

Esta redacción dio origen a la consulta que la Confederación Nacional de la Construcción formuló a la Junta Consultiva de Contratación del Estado que al respecto emitió el Informe 54/2010, de 15 de diciembre de 2011. En dicho dictamen la Junta Consultiva después de afirmar que el contenido del acta será el de reflejar fielmente lo sucedido en el acto de la licitación y hacerlo constar así, señala que el contenido del acta deberá respetar lo dispuesto en el artículo 27.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, hoy art. 28 de la Ley 40/2015 de Régimen P Jurídico del Sector Público y por lo tanto deberá especificar los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y el tiempo en que se han celebrado, los puntos del orden del día así como los acuerdos adoptados. Respecto a los licitadores y en referencia al artículo 87.3, la Junta sostiene que en el acta solo pueden aparecer las manifestaciones u observaciones hechas por los miembros de la Mesa (enumerados en las distintas normas específicas de contratación pública), añadiendo que a solicitud de estos y previa autorización por el Presidente podrán hacerse constar las manifestaciones de los licitadores, pero sin su rúbrica en el documento.

En parecidos términos se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 1999, en la que concluye que el acta es la expresión documental de la voluntad del órgano colegiado Y ese documento debe estar redactado y autorizado por el Secretario y visado por el Presidente del órgano. Sin que tenga que firmar ningún miembro de la mesa además de los indicados, pues en la medida en que no forman parte del órgano colegiado no sesionan, solo asisten. En consecuencia desde un punto de vista del régimen de funcionamiento de los órganos colegiados, los licitadores acuden, se presentan comparecen o se personan en la sesión de la mesa de contratación pues esta es publica y conocen de su celebración en virtud de la publicidad que se hace de la convocatoria de la misma pero no se integran en la sesión porque no forman parte del órgano que la celebra. En consecuencia los licitadores no firman el acta ni siquiera deben figurar en ella. El acta la firman quienes la suscriben y únicamente la pueden suscribir los miembros que integran el órgano que la hace suya porque recoge fielmente los acuerdos y propuestas en la forma que han sido adoptados.

De lo anterior puede desprenderse en primer lugar que el Acuerdo de exclusión por parte de la Mesa de contratación constituye un acto administrativo, que respondería a la categoría de actos verbales, puesto que no se fundamenta por escrito, sino al contrario se documenta una vez adoptado, como se desprende con claridad de la circunstancia de que de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cabe la posibilidad de certificar el contenido sobre los acuerdos adoptados con anterioridad a la aprobación de las actas en que se da cuenta de su contenido. Ello exige distinguir dos momentos, el de producción en sí del acto y el de su eficacia. Como decimos el acto se produce en el momento de la toma de decisión que en el caso de las Mesas de contratación que tengan por objeto la apertura de la documentación relativa a los criterios de adjudicación, tiene la peculiaridad de que se trata de actos que se producen en una sesión pública, a la que pueden asistir terceros no miembros de la Mesa, en concreto los licitadores.

En cuanto al momento en que el acto despliega su eficacia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (LPACAP), los actos producen efectos desde el día en que se produzcan, salvo que su eficacia esté demorada al día de la publicación o notificación o a aprobación del órgano superior o así lo exija el contenido del acto.

En el caso que nos ocupa, como hemos indicado nada dice la ley al respecto, pero pueden distinguirse dos tipos de efectos del acto de exclusión de ofertas que compete a la Mesa y respecto del que por tanto, podemos descartar que su eficacia se encuentre supeditada a la aprobación el órgano superior. Así se producen una serie de efectos ad intra, desde el mismo momento de la toma de decisión por ejemplo que la oferta de la excluida no computa para el cálculo de la media de las ofertas, y otros efectos ad extra, singularmente en este caso la posibilidad de ejercer el derecho de defensa mediante la interposición de recurso especial en materia de contratación. En este caso la notificación o la publicación se revelan como instrumentos fundamentales para que el acto comience a surtir efectos, sin perjuicio de la posibilidad de que el interesado se dé por notificado al haber asistido al acto público, en virtud de lo establecido en el artículo 50.1.c) de la LCSP, que establece que el plazo para la interposición del recurso cuando el mismo se dirija contra actos de trámite comenzará a computar desde que se tenga conocimiento de la posible infracción.

Cabe introducir aun otro matiz, (no aplicable al contrato que nos ocupa que se rige por el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) dado que desde el día 9 de marzo de 2018 la tramitación de los procedimientos de licitación es electrónica, salvo excepciones muy restrictivas, tal y como establece la Disposición Adicional decimoquinta y sexta de la LCSP y su Preámbulo. Esta forma de tramitación alcanza también a la elaboración de actas de las sesiones de las Mesas de Contratación donde se trata cada contrato, de manera que a partir de la entrada en vigor de la LCSP, las actas se publicarán en el perfil de contratante, de acuerdo con lo establecido en su artículo 63, por lo que en la generalidad de los supuestos el dies a quo para el inicio del cómputo de plazos de interposición de recursos contra los actos de la Mesa de contratación, coincidirá con dicha publicación, si bien es cierto que la notificación individual podría ser anterior, o darse la circunstancia de que el eventual recurrente compareciera al acto público y se diera por enterado de su exclusión.

En cuanto a la legislación anterior a la vigente ley y que rige este procedimiento concreto, si bien no se menciona la necesidad de publicar las actas de las sesiones de las Mesas de contratación, bien es cierto que en la práctica se ha venido publicando en los perfiles de contratantes de los poderes adjudicadores, obedeciendo más a una cuestión de transparencia de la actividad pública que por la culminación de la tramitación de un acto administrativo.

Por último cabe destacar, como ya ha hecho este Tribunal en numerosas ocasiones la imposibilidad de impugnar de forma sucesiva los actos de exclusión de los licitadores, en su condición de actos de trámite cualificados, y los actos de adjudicación de los contratos, entre otras en las Resoluciones 37/2011, de 13 de julio o 52/2011, de 15 de septiembre, 155/2015, de 30 de septiembre, al tratarse de posibilidades subsidiarias, pero no acumulativas, de acuerdo con la Circular 3/2010, de la Abogacía del Estado. De esta forma solo cabrá recurso contra la exclusión o bien cuando la misma se notifique específicamente (de forma autónoma o con el acto de adjudicación) o cuando el interesado se dé por notificado.

En este caso como hemos indicado en el relato fáctico de hechos, si bien el Acto se adoptó en la Mesa de contratación en sesión de 5 de junio de 2018, y por tanto desde ese momento desplegó efectos internos, no se notificó a los interesados. Eso no obstante conforme a todo lo anterior el Acto se produjo y la recurrente se dio por notificada mediante su asistencia al acto público, por lo que el dies a quo del plazo para la interposición de recurso es aquel en que se produce dicho efecto, esto es el 5 de junio.

Ninguna virtualidad tiene que el Acta no haya sido firmada por los asistentes al acto tal y como se deduce de la doctrina y jurisprudencia más arriba citadas.