Resolución 220/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

Según el PPT las condiciones técnicas mínimas exigidas para el "Gel Hemostático" son que ha de ser de origen bovino y enriquecido con trombina tópica, con más de 400 U.I. de trombina por ml.

Afirma textualmente: "Habida cuenta de que el origen exclusivamente bovino del gel es obligatorio, este requisito técnico se alza como obstáculo insalvable en el acceso a la licitación siendo, todo ello, diametralmente opuesto a los principios que regentan la contratación pública.Es por ello que, el resultado de esta exigencia es el de restringir artificialmente la concurrencia al procedimiento de selección del contratista. Nos hallamos, por tanto, ante una prescripción técnica de carácter marcadamente excluyente ya que, solo una casa comercial puede dar respuesta a esta prescripción técnica, la cual no cuenta con ningún respaldo técnico ya que no existe evidencia científica que respalde el hecho de que el origen bovino de la gelatina pueda influir en el efecto hemostático del producto. Y es que, en este sentido y atendiendo nuevamente a la configuración de las prescripciones técnicas del procedimiento de contratación de referencia, resulta que únicamente Floseal posee gelatina de origen bovino, siendo exclusivamente la mercantil BAXTER, S.L. la que puede dar cumplimiento a la prescripción técnica referida, es decir, gelatina de origen bovino, de modo que sólo esa empresa puede concurrir a la licitación y únicamente ella tiene capacidad y potencial para resultar adjudicataria de la misma. Remitiéndonos a las instrucciones de uso (IFU) de Surgiflo con Trombina (el producto de mi representada), que se adjunta al presente escrito como Documento Nº 3, podemos comprobar como la gelatina de Surgiflo es de origen porcino y remitiéndonos a las instrucciones de uso de Floseal , de la mercantil BAXTER, S.L., comprobamos que la gelatina es de origen bovino. Se debe destacar que, tanto Surgiflo con Trombina como Floseal , cubren la misma necesidad funcional, ambos productos están autorizados, certificados, homologados e indicados por la agencia de Administración de Alimentos y Medicamentos (FDA) del gobierno de los Estados Unidos como coadyuvantes de la hemostasia cuando el control de la hemorragia, tanto en sábana como pulsátil, mediante ligadura u otros procedimientos convencionales no es eficaz o práctico. Además, la Sociedad Española de Farmacia Hospitalaria (SEFH) reconoce ambos productos como equivalentes. En este sentido, se adjunta al presente, como Documento Nº 5, la ponencia del Congreso Nacional de la SEFH de fecha de noviembre del 2018 acerca de los "Agentes hemostáticos de uso quirúrgico". Igualmente, la bibliografía de dicha ponencia del precitado congreso refiere al estudio científico nº3 del Documento Nº 4, en el que se adjuntan al presente escrito cuatro estudios científicos que demuestran que ambos productos son equivalentes independientemente del origen de la gelatina. Por lo tanto, con el fin de garantizar el principio de igualdad y de libre competencia, la descripción del Lote 1 en el Anexo 1 de PPT no debería especificar el origen de la gelatina, sino que debería indicar: "Hemostático de gelatina enriquecido con trombina tópica, con más de 400 U.I. de trombina por ml. Por consiguiente, sobre este extremo sólo queda incidir en que esta prescripción técnica de obligado cumplimiento impide de facto no poder presentar oferta porque supondría la exclusión de aquellas empresas que no presenten una gelatina de origen bovino, esto es, el resto de las empresas del sector".

A fin de la resolución del recurso, cabe recordar, como hemos señalado en diversas ocasiones, que la determinación de las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la LCSP, si bien esta facultad encuentra un límite fundamental en el respeto al principio de libre concurrencia. No corresponde al Tribunal determinar las necesidades que deben ser atendidas ni el procedimiento para su consecución.Evidentemente cualquier producto que no demuestre eficacia para la indicación médica no debe utilizarse. Pero el procedimiento de contratación incluye una primera fase que es la determinación de las condiciones técnicas que deben cumplir los productos a suministrar que debe realizarse según los criterios fijados en la LCSP, esencialmente la exigencia de que cumplan una funcionalidad independientemente de cómo se obtenga, y una segunda, que es la comprobación de que los productos ofertados cumplen dichos requisitos.

La finalidad del recurso especial en materia de contratación es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios y trámites legales, de manera que no es posible sustituir el juicio técnico sobre la determinación de la manera de atender determinadas necesidades clínicas. En definitiva, el Tribunal únicamente puede enjuiciar si la determinación de las prescripciones técnicas se hace de acuerdo con lo dispuesto en la legislación sobre contratación pública sin que pueda pronunciarse sobre la adecuación de un determinado tratamiento indicado por especialistas médicos.

Este Tribunal manifiesta en los mismo términos que en su Resolución nº 151/2019 de 15 de septiembre que ya la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, contiene un conjunto de reglas que tienen por objeto garantizar el principio de igualdad y de libre competencia. En concreto, el considerando 74 de su Exposición de Motivos establece que: "Las especificaciones técnicas elaboradas por los compradores públicos tienen que permitir la apertura de la contratación pública a la competencia". A estos efectos, el artículo 42 de la citada Directiva 2014/24/UE señala que, "las especificaciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores y no tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia".

Igualmente este precepto consagra la prohibición de que las especificaciones técnicas mencionen una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, o hagan referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinada.

La LCSP transpone estos principios en su artículo 126 de la LCSP que establece: "6. Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia. (_) 8. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinada con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5 de este artículo y deberá ir acompañada de la mención "o equivalente"".

El principio de igualdad de trato de los licitadores, cuyo objetivo es favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. 1-7725, apartado 34, y Universale-Bau y otros, citada en el apartado 141 anterior, apartado 93).

La definición de los requisitos técnicos ha de hacerse por referencia a la funcionalidad que se pretende obtener con los mismos, siendo indiferente el número de fabricantes o distribuidoras que puedan ofertar el mismo. Cabe indicar que la circunstancia de que un producto sólo pueda ser proporcionado por una empresa no es constitutivo por sí sola de vulneración de la libre concurrencia. Así la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de de 17 de septiembre de 2002, dictada en el asunto C-513/99,Concordia Bus Finland Oy Ab,-relativa a criterios de adjudicación, pero cuyos principios generales pueden aplicarse al caso que nos ocupa- frente a la alegación de que se habían atribuido puntos adicionales por la utilización de un tipo de autobús que, en realidad, un único licitador podía proponer, afirma que "el hecho de que sólo un número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato".

A la vista de los fundamentos jurídicos expuestos, y atendiendo al criterio técnico del órgano de contratación, sustentado en los estudios médicos que acompaña, que acreditan la superioridad de un producto sobre otros, tanto en términos de riesgos como de costes, se entiende que no existe vulneración del principio de concurrencia por la concreción de las especificaciones técnicas del producto, y conforme también a todas las resoluciones de este Tribunal mentadas en el antecedente tercero cuyas consideraciones jurídicas se dan por reproducidas.

Pronunciándonos directamente sobre el fondo, no cabe hacerlo sobre la suspensión solicitada.

El artículo 58.2 de la LCSP establece que en el caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma.

El importe de ésta será de entre 1.000 y 30.000 euros determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y en el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores, así como del cálculo de los beneficios obtenidos.

En el mismo sentido el artículo 31.2 del RPERMC dispone que cuando el Tribunal aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso acordará en la resolución que dicte la imposición de una sanción pecuniaria al recurrente en los términos previstos en el apartado 5 del artículo 47 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (actualmente 58.2 de la LCSP), justificando las causas que motivan la imposición y las circunstancias determinantes de su cuantía.

La jurisprudencia viene considerando temeraria la interposición de recursos carentes manifiestamente de fundamento o de viabilidad jurídica. Así la Sentencia del Tribunal Supremo número 3159, de 11 mayo 2004, dictada en el recurso 4634/2001, declara que puede estimarse la existencia de temeridad procesal pues ésta puede predicarse "cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita", o cuando de forma reiterada, se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión, como por ejemplo se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 abril 1990, "La contumacia del Ayuntamiento en interponer y mantener recursos como el que resolvemos en contra del criterio tan repetidamente sentado por este Tribunal, demuestra una temeridad por su parte que le hace acreedor de las costas de la apelación". En este sentido se ha pronunciado este Tribunal, entre otras, en la Resolución 31/2013, de 27 de febrero.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4 ), de 5 de junio de 2013 (JUR 2013318327), delimita los conceptos temeridad y mala fe: "El primero (mala fe), tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia, mientras que el segundo [temeridad] tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es aplicable al que es consciente de su falta de razón procesal, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho". La Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1 ) de 22 julio de 2014 (JUR 2014275442): "La mala fe es un concepto claramente diferenciado de la temeridad por pertenecer esta última al ámbito de la actuación procesal y la primera al campo de las relaciones sustantivas que precisamente son las que dan lugar a la litis de tal modo que se actúa con temeridad cuando se sostiene una pretensión o una oposición en juicio sin mínima base, argumento o expectativa razonable, en tanto que ha de apreciarse mala fe cuando el demandado ha venido eludiendo de modo claro, mantenido y consciente el cumplimiento de las obligaciones o cuando el demandante ha venido buscando materialmente sin razón alguna el cumplimiento de un débito de contrario, posturas que terminan llevando a la iniciación de un pleito con las consiguientes molestias, gastos y costas cuya asunción por la parte perjudicada es lógica en estos supuestos y, concretamente, los supuestos de mala fe por parte del obligado quedan de ordinario patentes a través de los previos requerimientos infructuosos que se le hayan podido dirigir o mediante otros datos que evidencien su posición remisa y obstaculizadora al normal cumplimiento".

Considerando que la recurrente ha formulado múltiples recursos por los mismos motivos en distintos años y todos ellos han sido desestimados por los mismos fundamentos (además de los dos reseñados en el antecedente tercero, se traen a colación estas otras dos: 151/2015 de 23 de septiembre y 76/2014 de 29 de abril), este Tribunal aprecia mala fe y temeridad en su actuación. Además, a sabiendas de su resultado final, el recurrente solicita la adopción de la medida cautelar de suspensión de la licitación que no es admitida por este Tribunal a la vista de los antecedentes sobre la materia.

En todos estos recursos concurre identidad de pretensiones, fundamentos de hecho y alegaciones del recurrente, variando exclusivamente, en su caso, el órgano de contratación. Obvia, pues, que solo motivadamente podría apartarse el Tribunal de su doctrina precedente, para lo cual tendría que aportar el recurrente muy convincentes motivos de impugnación, que pusieran en cuestión las Resoluciones anteriores de este Tribunal, que ni siquiera menciona. Obvia, igualmente que las Resoluciones del Tribunal Administrativo de Contratación son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en caso de disconformidad con las mismas.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, acuerda desestimar el recurso especial, interpuesto.