Resolución 2/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

Analizados los requisitos de admisión del recurso, procede el estudio de los motivos en que este se sustenta y en base a los que la recurrente insta de este Tribunal la anulación de su exclusión y en consecuencia de la resolución de adjudicación impugnada, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la misma.

Al respecto, la recurrente en su escrito de recurso fundamenta la improcedencia de su exclusión en los motivos que procedemos a exponer a continuación:

En primer lugar, considera que no consta acreditado que no presentara su oferta en sobre cerrado; por el contrario manifiesta que la presentó en forma debida y que por circunstancias ajenas a ella y de forma accidental, quizás debido a su manipulación por la empresa de mensajería, se han producido los deterioros apreciados en alguna de sus partes. Es más, manifiesta que, de haber estado el sobre 2 -oferta técnica- abierto, los cuadernillos contenidos en él se habrían salido sin presionar los bordes del sobre ocasionando los desperfectos apreciados.

Asimismo, alega la imposibilidad de acceso a la información técnica que contenía la oferta, y ello debido a la forma en que la misma se presenta -documentos encuadernados mediante alambre en espiral- no siendo posible su extracción por la zona rasgada por no ser esta suficientemente grande, ni su manipulación a través de la misma.

Por otro lado, pone de relieve la imposibilidad de vulnerar la confidencialidad de la oferta durante el envío, ya que la misma se presentó en el Registro general del órgano de contratación en sobre plastificado, opaco y "perfectamente cerrado" de la empresa de mensajería, circunstancia esta puesta de manifiesto en el acta de la mesa de contratación de 25 de abril de 2018, transcrita en la resolución de adjudicación impugnada.

Por último, señala que se ha mantenido la cadena de custodia de oficio por la propia Administración, mediante la introducción por funcionarios del Registro General del órgano de contratación de los sobres deteriorados en un sobre cerrado y opaco, que se lacra y al que adhiere el informe emitido por el responsable de dicho registro.

Por todo lo expuesto, la recurrente concluye que la confidencialidad de su oferta se mantuvo en todo momento, siendo esta la finalidad perseguida por la normativa aplicable, empleando el órgano de contratación para su exclusión un criterio excesivamente formalista por cuanto en ningún momento ha quedado acreditado que la recurrente presentara el sobre 2 -oferta técnica- abierto, ni que los detalles de la misma hayan trascendido.

Por su parte el órgano de contratación, en su informe al recurso, se reitera en la argumentación empleada por el vocal Jefe de la Asesoría Jurídica provincial del Servicio Andaluz de Salud -que se recoge en el acta correspondiente a la sesión de la mesa de contratación de fecha 25 de abril de 2018-, en virtud de la cual se excluye a la mercantil IMEGEN.

Así, el órgano de contratación, respecto a lo alegado por la recurrente en su escrito de recurso en relación a que presentó los sobres cerrados, sostiene que el certificado expedido por el responsable del Registro General del órgano de contratación da fe de las condiciones en que se encontraban los diferentes sobres, y que en concreto respecto al sobre 2, dispone que "(_) se observan grandes destrozos en el margen superior y margen lateral derecho. Asimismo, se observa un pequeño desgarro en el margen inferior". Por tanto, considera que se trata de una cuestión de prueba cuya carga incumbe en principio a la recurrente que es quien sostiene que presentó adecuadamente dicha documentación, gozando de presunción de veracidad el certificado emitido, e invoca en tal sentido la Resolución 81/2018, de 28 de marzo de este Tribunal.

Asimismo, sobre las argumentaciones empleadas por la recurrente para explicar la imposibilidad de extraer o de acceder al contenido del sobre 2- oferta técnica- con ocasión de los daños sufridos en el mismo, considera el órgano de contratación que dichas manifestaciones no prueban de forma taxativa que el sobre comprensivo de la oferta técnica no presentara tal estado de deterioro, no quedando en consecuencia garantizada la confidencialidad y el secreto necesario del contenido de los sobres y por tanto de la proposición, propiciando un conocimiento de la oferta en un momento anterior al señalado legalmente para su apertura, con clara vulneración del artículo 145 del TRLCSP.

Por otra parte, considera que el hecho de que la oferta se recibiera en el Registro en un sobre plastificado, opaco y sellado, no prueba en modo alguno que durante el envío no se produjera vulneración de la confidencialidad de la oferta, así como tampoco prueba la causa del deterioro de la documentación y en concreto del sobre 2 o de que la misma no se hubiera presentado en esa forma por la recurrente, señalando que lo que en cualquier caso queda acreditado es que la documentación no se encontraba en sobres cerrados.

Por último, manifiesta respecto a la cadena de custodia que en ningún caso se cuestiona la misma una vez que la documentación es recibida en el registro del órgano de contratación si bien por el contrario lo que se debate es que los sobres que contienen la oferta llegaran con "grandes destrozos" no pudiendo garantizarse el secreto de la misma.

Expuestas las alegaciones de las partes y antes de su análisis procede traer a colación las distintas actuaciones que han tenido lugar en el presente procedimiento de adjudicación y que son relevantes para la resolución del presente recurso.

El 17 de abril de 2018 se expide certificado por el encargado del Registro General del Hospital Universitario Reina Sofía de la entrada en el citado registro, entre otras, de la oferta de la mercantil IMEGEN el 10 de abril de 2018.

Con ocasión de su presentación, el 10 de abril de 2018 se emite informe por el Jefe de Servicio de Ordenación administrativa y Régimen jurídico de la Dirección Económico - Administrativa del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba -encargado del Registro General del Hospital- donde manifiesta que en dicha fecha se recepciona, a través de la empresa de mensajería SEUR, sobre plastificado "SEUR 10" remitido por la empresa IMEGEN, procediéndose a su apertura para su registro por una Auxiliar Administrativa adscrita al mismo, detectándose una serie de incidencias en la documentación contenida en el mismo; en concreto, hace constar que: "Sobre número 1. Extraído dicho sobre del sobre plastificado de SEUR, se observa un roto en el margen inferior izquierdo, de aproximadamente 6 cm. Sobre número 2. Extraído dicho sobre del sobre plastificado de SEUR, se observan grandes destrozos en el margen superior y margen lateral derecho. Asimismo, se observa un pequeño desgarro en el margen inferior. Sobre número 3. Extraído dicho sobre del sobre plastificado de SEUR, no se observa deterioro alguno. Sobre número 4. Extraído dicho sobre del sobre plastificado de SEUR, se observa un pequeño desgarro en el margen superior derecho de la carátula."

El acta de la sesión de la mesa de contratación de 18 de abril de 2018 -para la apertura de la documentación administrativa-, que recoge literalmente el contenido del anterior informe, hace constar lo siguiente: "La Mesa de Contratación, por unanimidad, decide que se proceda en la presente sesión a la apertura, del sobre n 1 presentado por la mercantil "IMEGEN, S.L.", al observar que dicho sobre, a pesar del roto en el margen inferior izquierdo, se encuentra cerrado y se ha aportado dentro del plazo establecido para la presentación de ofertas. "

Asimismo, señala que "(...) comprobada que la documentación (DEUC) aportada por la empresa "IMEGEN, S.L." es correcta, acuerda que se realice el estudio de la cuestión relativa a la rotura del sobre n 2 presentado por dicha empresa, para que, en la siguiente sesión, la mesa adopte, fundadamente, la decisión de admitirla o no, así como de proceder o no a la apertura del sobre n 2."

Posteriormente, en sesión de la mesa de contratación celebrada el 25 de abril de 2018 -para el examen y calificación de la subsanación de la documentación administrativa y apertura oferta técnica-, en relación con la citada incidencia el vocal Jefe de la Asesoría Jurídica Provincial del Servicio Andaluz de Salud manifiesta lo siguiente: "La oferta presentada por la empresa IMEGEN, S.L., llegó perfectamente cerrada en un sobre de la empresa de mensajería SEUR (sobre plastificado "SEUR 10"), detectándose la irregularidad del estado en que se encontraba la documentación contenida en el sobre n 2 nada más abrir el sobre plastificado de la empresa de mensajería. Así según el referido informe de 10 de abril de 2018, obrante en el expediente, la apertura de este sobre plastificado se produjo con la finalidad de clasificar los sobres contenidos en aquel y proceder posteriormente a su recepción dándoles registro de entrada, actuaciones todas ellas anteriores al acto público de apertura de proposiciones regulado en el artículo 83 del RGLCAP. No se ha estimado necesario realizar ninguna investigación ni indagación, porque la documentación se depositó en su Registro General en un sobre completamente precintado, no siendo imputable a esta PLSC conducta negligente alguna."

Asimismo, señala con invocación de los preceptos legales aplicables que " Resulta claro, pues, que el TRLCSP consagra el principio del secreto de la oferta hasta el momento previsto para su apertura como modo, además, de garantizar la igualdad de trato de todos los licitadores y de evitar posiciones de eventual ventaja que pudieran derivarse del conocimiento anticipado de aspectos de la oferta en un momento procedimental en que esta debe aún permanecer secreta (...)". Citando en este sentido la resolución 86/2015, de 2 de marzo del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.

En consecuencia, la mesa de contratación acuerda, por unanimidad, excluir a la empresa "IMEGEN, S.L." al " no resultar acreditada la presentación en sobre cerrado de parte del contenido de su oferta, lo que puede vulnerar el secreto de la misma consagrado en el artículo 145 del TRLCSP."

El contendido de dichas actas ha sido reproducido íntegramente en la resolución de adjudicación ahora impugnada.

Procede a continuación examinar si, como señala la recurrente, la exclusión de su oferta no es conforme a derecho y debe ser anulada con retroacción de las actuaciones al momento anterior a su adopción.

En primer lugar, debemos señalar que en el presente supuesto ninguna de las partes cuestiona el estado de deterioro que presentan los sobres en el momento en que son entregados en el registro del órgano de contratación, ni tampoco se cuestiona el mantenimiento de la cadena de custodia desde que la documentación es entregada en el citado registro.

Sentado lo anterior, procede analizar si los sobres fueron presentados en debida forma por la recurrente y si el estado de deterioro que estos presentan cuando son entregados en el Registro del órgano de contratación impide garantizar el secreto de la oferta, propiciando su conocimiento en un momento anterior al legalmente previsto.

Respecto a la forma de presentación de la oferta por la recurrente, siendo las posturas de ambas partes contradictorias corresponde, en principio, a IMEGEN la carga de la prueba, por cuanto es ella la que afirma que presentó adecuadamente la documentación. En tal sentido, el artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil dispone que "Corresponde al actor (...) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (...)".

No obstante, los argumentos esgrimidos por IMEGEN en su escrito de recurso no prueban de forma fehaciente que los sobres estuvieran cerrados y en perfecto estado cuando fueron entregados a la empresa de mensajería, ni que se mantuvieran en dicho estado durante el proceso de transporte y hasta su posterior depósito en el registro del órgano de contratación, limitándose la recurrente a afirmar que cumplió su cometido y obligación de cerrar los sobres, sin aportar prueba alguna.

Por el contrario, el informe emitido por la persona responsable del registro del hospital goza de presunción de veracidad que no ha sido desvirtuada en el escrito de recurso y que como ya manifestó este Tribunal en su Resolución 81/2018, de 28 de marzo, "(_) ha de prevalecer frente a la afirmación de un particular interesado en la licitación, siendo medio adecuado, a su vez, para garantizar el curso normal de los procedimientos, que podrían verse amenazados de nulidad cada vez que se ejercieran pretensiones -como la aquí examinada- basadas en hechos que tampoco resultan acreditados por quienes las deducen." Asimismo, en el citado informe se pone de manifiesto que la oferta llegó en un sobre plastificado de la empresa de mensajería SEUR, y que posteriormente a su entrega, se procede a su apertura por la Auxiliar administrativa adscrita al registro, detectándose las incidencias que han motivado el presente recurso, debiendo reconocerse igualmente presunción de validez y eficacia a las actuaciones de las oficinas de registro, tal y como se indica en la resolución de este Tribunal anteriormente citada.

Además, procede señalar que cuando la recurrente opta por presentar su oferta a través de una empresa de mensajería y no presencialmente en el registro del órgano de contratación asume las consecuencias de las posibles incidencias que puedan ocasionarse con motivo de su presentación.

No obstante, con independencia de que el deterioro de los sobres sea imputable a la falta de diligencia de la recurrente o de la empresa de mensajería, para poder concluir si la exclusión acordada es o no conforme a derecho, lo determinante es comprobar si como consecuencia del estado de deterioro que presentan los sobres que contienen la oferta de IMEGEN, y en concreto el sobre 2, se ha vulnerado el secreto de la misma.

En este sentido, debemos señalar en primer lugar que no es aplicable al presente supuesto la Resolución 81/2018, de 28 de marzo, de este Tribunal, invocada por el órgano de contratación en su informe al recurso, siendo el supuesto analizado en aquella resolución distinto al aquí enjuiciado, ya que en aquel caso la recurrente presentó en sobre abierto la documentación correspondiente al sobre 2, no cuestionándose la vulneración del secreto de la oferta.

Sentado lo anterior, sobre la cuestión analizada, el articulo 145.2 del TRLCSP, dispone que "Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 148 y 182 en cuanto a la información que debe facilitarse a los participantes en una subasta electrónica o en un diálogo competitivo".

Asimismo, con la finalidad de garantizar el secreto de las ofertas, el artículo 80.1 del RGLCAP dispone que "La documentación para las licitaciones se presentará en sobres cerrados, identificados, en su exterior, con indicación de la licitación a la que concurran y firmados por el licitador o la persona que lo represente e indicación del nombre y apellidos o razón social de la empresa (...)".

En consonancia con lo dispuesto anteriormente, la cláusula 6.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP), aplicable a la presente licitación, establece que "Para participar en la contratación, los/as licitadores/as deberán presentar, en el Registro General del órgano de contratación, en sobres cerrados e independientes la documentación que se especifica más adelante, indicando en cada uno de ellos, la contratación a que se concurre (...)".

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado este Tribunal en su resolución 86/2015 de 2 de marzo, al señalar que "no debe olvidarse que el procedimiento es un cauce reglado y formal de actuaciones concatenadas previsto por el legislador con un sentido claro y una finalidad concreta. Así, en el caso del procedimiento de adjudicación de contratos públicos, el secreto de la oferta hasta el momento procedimental previsto para su apertura es un objetivo perseguido por el legislador, no solo para ordenar formalmente los trámites del procedimiento, sino que va dirigido a un fin concreto: de un lado, a preservar la objetividad, transparencia e imparcialidad en la selección de la oferta económicamente más ventajosa, sin que ninguna interferencia -por mínima que sea- pueda potencialmente enturbiar y frustrar la consecución de esas garantías, y de otro, a proporcionar a todos los licitadores un trato igual en la licitación (artículos 1 y 139 del TRLCSP), evitando situaciones de potencial ventaja de unos licitadores frente a otros". En este mismo sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de noviembre de 2009, de la Sala Tercera de lo Contenciosos Administrativo (Recurso 520/2007) declara que el secreto de las proposiciones que impone el artículo 80 del RGLCAP "trata de garantizar no solo la igualdad entre los licitadores sino también de evitar que el poder adjudicador, o Administración contratante, conozca su contenido con anterioridad al acto formal de apertura de ofertas favoreciendo una determinada adjudicación en razón a ese conocimiento previo. Mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y desarrollado con absoluta limpieza sin interferencias."

De conformidad con lo expuesto, resulta clara la finalidad perseguida con la presentación de la oferta en sobre cerrado, cual es la de garantizar el secreto de la misma y por ende la igualdad de trato de todos los licitadores, evitando posiciones de eventual ventaja que puedan derivarse del conocimiento anticipado de una proposición.

En el supuesto examinado, la controversia no gira en torno a la presentación de la oferta en sobre abierto -lo que no dejaría duda respecto de la vulneración del secreto- sino respecto al estado de deterioro del sobre 2 (oferta técnica), pues el secreto puede verse igualmente violado si los desperfectos del sobre son de tal entidad que permiten la manipulación posterior de su contenido, bien extrayendo documentación o introduciéndola.

Siendo, pues, crucial la verificación de los desperfectos del sobre 2 y habiendo accedido este Tribunal al examen del sobre en cuestión, resulta patente que el deterioro que el mismo presenta no permite garantizar la inviolabilidad ni el secreto de la oferta en él contenida, garantías que deben considerarse vulneradas, concurriendo pues infracción del artículo 145 del TRLCSP.