Resolución 218/2020 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña

Hay que traer a colación, una vez más, que la potestad que tiene el órgano de contratación en la configuración de los lotes debe regirse por la norma general, antes analizada, de preferencia por la estructura en lotes, pero siempre con la posibilidad de que se pueda justificar debidamente la no división en lotes del contrato. En particular, la adecuada concurrencia empresarial y la obtención de las mejores condiciones de adquisición, vinculados al principio de eficiencia en la aplicación de los fondos públicos establecido en el vigente artículo 1 de la LCSP, justifican y motivan, en su caso, la adopción por parte del órgano de contratación de una determinada configuración de la licitación.


Dicho esto, la recurrente alega, en primer término, que tal y como están configurados los lotes de la licitación, unos son acondicionados de los otros y no son independientes, así: los lotes 1 y 2 precisan de parte de los lotes 3 y 4 , y el lote 5 precisa por otra parte de los lotes 3 y 4, sobre la base de que existen en el mercado productos del lote 5 que, cumpliendo con la totalidad de las especificaciones técnicas, no precisan de ninguno de los elementos del lote 3 y del lote 4. en consecuencia, sostiene que si se quiere concursar por lote 5, no tiene mucho sentido que haya de concursar por la totalidad del lote 3 y 4, por lo que si el lote 5 incluye 165 unidades de 100 tiras, debería poder concursar para suministrar 165 packs de capilares (100) y no 370 unidades, que curiosamente son el total de las unidades de los lotes 1, 2, 5.

Y afirma que precisamente estos materiales por separado son los que vende un único fabricante y adjunta el prospecto en inglés de los productos de una marca farmacéutica. Por ello afirma que la configuración de este contrato muestra favoritismo respecto del único potencial proveedor - único y multinacional- que precisa para sus tiras -tanto VIH como sífilis- de la utilización de accesorios como capilares y buffers.

Añade que existen en el mercado tiras, de sífilis que cumplen exactamente los criterios técnicos del pliego, validadas por organismos internacionales como la OMS.

También reprocha el hecho de que en este contrato se priorice la especificidad -en el caso de las tiras de sífilis- cuando si lo que se quiere es detectar el mayor número de casos de pacientes infectados, lo que se debe priorizar es la sensibilidad en detrimento de la especificidad. Este criterio de máxima sensibilidad está en las tiras de VIH pero no en el de la sífilis y se remite al prospecto referenciado.

Por todo ello, concluye que solicitar especificidades en los requerimientos de un contrato, que sólo muestra en la ficha técnica de un fabricante, puede dar lugar a concluir cierto favoritismo en la elaboración del contrato.

A su vez, el Departamento informa que la alegación de la parte actora sólo afecta al lote 5, ya que los lotes 1 y 2, referentes a las tiras reactivas de detección del VIH (detección doble, de antígeno y de anticuerpo) que necesitan para su correcto funcionamiento los buffers y capilares (materiales que se licitan los lotes 3 y 4) y que o existen en el mercado tiras reactivas de detección doble (de antígeno y de anticuerpo) que no precisen de estos materiales (lotes 3 y 4).

En cuanto a las tiras reactivas de detección de la sífilis (lote 5), reconoce que existen en el mercado productos para la detección de la sífilis que no necesitan de los materiales de los lotes 3 (capilares) y 4 (buffers) para su correcto funcionamiento, ya que incluyen de forma integrada todos los materiales necesarios para realizar la función del lote 5, la detección de la infección por sífilis. Sin embargo, añade que también existen en el mercado productos que, para desarrollar correctamente su función, necesitan de los materiales descritos en los lotes 3 y 4, y que es por ello, que se han incluido en la licitación. Para abrir la licitación en el mercado y permitir el acceso al máximo de licitadores posibles.

Explica que hasta el 2019, la contratación de las tiras reactivas para la detección de las infecciones de transmisión sexual (ITS), concretamente el VIH y la sífilis, se realizaba mediante expedientes de contratación separados, sin embargo, que actualmente se ha querido unificar en un único procedimiento abierto la licitación del suministro de materiales utilizados para detectar y prevenir las enfermedades de transmisión sexual. Además, en aras a preservar los principios de libertad de acceso a las licitaciones y libre competencia, se ha dividido el objeto en lotes, de tal forma que se potencie la diversificación máxima de ofertas y se permita la acceso a pequeñas y medianas empresas ya todo tipo de empresas del sector: empresas que ofrezcan sólo tiras reactivas de VIH, empresas que ofrezcan sólo tiras reactivas de sífilis,

Por ello, sostiene que la recurrente ha hecho la lectura contraria y pretende que la licitación se adapte a las características técnicas de su producto (el cual incluye de forma integrada todos los materiales necesarios para realizar la función del lote 5) y elimine la posibilidad de ofertar buffers y capilares aparte de las tiras reactivas. Esto, afirma, supondría por el Departamento restringir la competencia, porque sólo podrían presentar ofertas las empresas que fabriquen y / o distribuyan tiras reactivas que no precisen de materiales complementarios, impidiendo el acceso a las empresas que sólo fabriquen o distribuyan buffers o capilares , o aquellas otras que fabrican y / o distribuyan tiras reactivas que necesiten de estos materiales accesorios para su correcto funcionamiento.

Y concluye que la licitación busca ampliar el acceso a este lote al máximo número de empresas licitadoras, tanto si las tiras reactivas necesitan de materiales accesorios para funcionar, como si no los necesitan porque ya incluyen de forma integrada los materiales necesarios.

Respecto al reproche que los pliegos piden en el lote 5 relativo a la sífilis, el 100% de especificidad, explica, que partiendo del margen de discrecionalidad en la definición de las características de los productos de que dispone, entre las características técnicas de los tests de detección de sífilis que se piden en el PPT (lote 5) consta una "sensibilidad superior 90% y especificidad del 100%" y que esta especificidad del 100% de los tests se exigió el fin de reducir al máximo el número de falsos positivos, ya que la especificidad de una prueba diagnóstica determina la capacidad de esta prueba para detectar la ausencia de enfermedad cuando la persona está sana. El objetivo de este requerimiento técnico es reducir a 0 el número de falsos positivos (es decir, personas sanas detectadas como enfermas), con el fin de

Añade que si la especificidad del test es del 100%, el valor predictivo positivo (probabilidad de que una persona con un test positivo esté infectada) será siempre del 100% y, por tanto, no se obtendrá ningún falso positivos (resultado positivo del test en una persona sana). Y que si la especificidad del test no es del 100%, el valor predictivo positivo será inferior al 100% y, por tanto, se obtendrá falsos positivos, cuyo número variará según la prevalencia de la infección en la población testada.

Dadas las posiciones de las partes, antes sintetizadas, procede efectuar el análisis de las cuestiones de fondo planteadas. Como se ha visto, MOLDIONICS focaliza el recurso en que se aprecia contrario a la legislación aplicable al contrato, la configuración del objeto del contrato, en especial, respecto a los lotes 3 y 4, que están interrelacionados con los lote 1 y 2 relativos a los test del VIH, y el lote 5 test de la sífilis, cuestionando, en definitiva, la sustantividad que el órgano de contratación otorga a los capilares y buffers, que son accesorios de los tests requeridos.

Analizando el expediente de contratación, queda patente que la memoria justificativa (documento núm. 1), contiene un punto relativo a la lotización: "3. División en lotes La división del objeto del contrato en lotes, siempre que sea posible, constituye la regla general de acuerdo con el artículo 99.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (LCSP). Dado que el Departamento de Salud tiene interés en disponer de las tiras reactivas para la detección de la infección por el VIH y los materiales complementarios, tampón y capilares se licitan cinco lotes: - Lote 1: tiras reactivas VIH presentación de 100 unidades - Lote 2: tiras reactivas VIH presentación de 20 unidades - Lote 3: capilares - Lote 4: buffer (solución tampón) - Lote 5: tiras reactivas sífilis presentación de 100 unidades

La solicitud de dos tipos de presentación diferente de las tiras reactivas de VIH (100 y 20 unidades) es para evitar desperdicio por problemas de caducidad por parte de las entidades que realizan un número bajo de determinaciones analíticas anuales. "

Respecto a los materiales complementarios controvertidos: capilares y buffers, la memoria también contempla que: "Materiales comunes a los 2 tipos de tiras reactivas: En cuanto a los capilares (cada bote de capilares contiene 100 unidades) se hace una sol solicitud de unidades (37.000) similar a la suma del número de tiras reactivas de VIH y sífilis (34.900), ya que su consumo es aproximadamente de 1: 1 (tiras reactivas-capilares). en cuanto al buffer o solución tampón (son necesarios 2 botes de buffer por cada 100 tiras reactivas) se hace una solicitud de unidades (700) necesarias para la totalidad de tiras reactivas de VIH y sífilis (34.900). Así, el Departamento de Salud considera capital continuar ofreciendo la realización de estas pruebas en las mismas condiciones que hasta ahora, facilitando la provisión a las entidades que aparecen en el anexo 1.Estas entidades comunitarias son entidades privadas sin ánimo de lucro que anualmente resultan beneficiarias de una subvención del Departamento de Salud para contribuir a la financiación de actuaciones en el ámbito de la salud para la prevención de la infección por VIH / Sida (este año, en el marco de la convocatoria para la concesión de subvenciones aprobada mediante Resolución SLT / 1661/2019, de 12 de junio). "

Al respecto, hay que partir de que el artículo 99 de la LCSP prevé la regla general de la lotización disparo de determinados motivos válidos a efectos de justificar la no división del contrato en lots2 dejando de utilizar la unidad funcional como elemento del arquitectura de los lotes estableciendo: "3. Siempre que la naturaleza o el objetivo del Contrato el permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sobre partes mediante sume división en lotes, pudiéndose reservar lotes de Conformidad con el dispuesta en la disposición adicional cuarta .

No obstante el anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objetivo del Contrato Cuando existan MOTIVOS válidos, que deberán justificarse debidamente en el Expediente, salvo en los casos de Contratos de Concesiones de obras.

En todo caso se considerarán MOTIVOS válidos, a gama de proyectores justificar la no división en lotes del objetivo del Contrato, los Siguientes: a) El Hecho de que la división en lotes del objetivo del Contrato conllevase el Merkel de restringir injustificadamente la competencia. A la gama de proyectores aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe Previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

b) El Hecho de que, la realización independiente de las diversas Prestaciones comprendidas en el objetivo del Contrato dificultara la correcta ejecución del Mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el Merkel para la correcta ejecución del Contrato corresponda de la naturaleza del objetivo del Mismo, al implicar la Necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada miedo súper división en lotes y Ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberían ser, en súper caso, justificados debidamente en el Expediente. "

Estas previsiones, además, deben ser debidamente interpretadas conforme a las previsiones sobre la división en lotes contiene la Directiva 2014/24 / UE, la cual prevé en el apartado 1 del artículo 46: 2 De hecho, las referencias al requisito de la unidad funcional en la LCSP se limitan a las contenidas en el artículo 34.2 (donde se configura como exigencia para la fusión de prestaciones diferentes en contratos mixtos) y en el artículo 101 (con relación al cálculo del valor estimado del contrato), pero en ningún caso en relación con la lotización. "Los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar un Contrato en forma de lotes Separados, y podrán decidir el tamaño y el Objeto de dichos lotes.

Excepto en el caso de los Contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del Apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores indica las principales Razones por las cuales han decidida no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los Pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84. "

Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada Contrato corresponda mejor a la Capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de ACUERDO con los diferentes gremios y especializaciones Implicados, para adaptar mejor el contenido de cada Contrato a los Sectores Especializados de las PYME o de ACUERDO con las diferentes fases ulteriores de los proyectos.

La magnitud y el contenido de los lotes Deben ser determinados libremente por el poder adjudicador, el cual, de ACUERDO con las normas pertinentes en materia de cálculo del valor estimada de la contratación, debería estar autorizada a adjudicar Algunos de los lotes sin aplicar los Procedimientos previstos en la presente Directiva.

El poder adjudicador debería estar obligada a estudiar la conveniencia de dividir los Contratos en lotes, sin Dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar Sujeto supervisión administrativa o judicial. Cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el Contrato en lotes, el informe específico o los Pliegos de la contratación Deben incluir una indicación de las principales Razones que explican la Elección hecho por el poder adjudicador. Estas Razones podrían ser, por Ejemplo, el Hecho de que el poder adjudicador considere que dicha división podría conllevar el Merkel de restringir la competencia, o acero la ejecución del Contrato excesivamente difícil u onerosa desde el punto de vista técnico,

Los Estados Miembros deber seguir gozando de libertad para prolongar sobre esfuerzos tendentes a facilitar la participación de las PYME en el Mercado de la contratación pública, ampliando el alcance de la obligación de considerar la conveniencia de dividir los Contratos en lotes convirtiéndolos en Contratos más Pequeños, exigiendo a los poderes adjudicadores que aportan una justificación de la decisión de no dividir los Contratos en lotes o Haciendo obligatoria la división en lotes bajo ciertas condiciones. A este Mismo respecto, los Estados Miembros Deben gozar també de la libertad de facilitar mecanismos para efectuar pagos DIRECTOS a los subcontratistas. "(El subrayado es nuestro)

Y hay que traer a colación, una vez más, que la potestad que tiene el órgano de contratación en la configuración de los lotes debe regirse por la norma general, antes analizada, de preferencia por la lotización, pero siempre con la posibilidad de que se pueda justificar debidamente la no división en lotes del contrato. En particular, la adecuada concurrencia empresarial y la obtención de las mejores condiciones de adquisición, vinculados al principio de eficiencia en la aplicación de los fondos públicos establecido en el vigente artículo 1 de la LCSP, justifican y motivan, en su caso, la adopción por parte del órgano de contratación de una determinada configuración de la licitación.

En esta licitación, que se articula en lotes, no se incluye ninguna justificación ad hoc en relación con la configuración ni la idoneidad del objeto del contrato, más allá, eso sí, de la relación de los lotes y la referencia a la regla general del artículo 99 de la LCSP que efectúa la memoria justificativa. Y es igualmente cierto que este Tribunal ha señalado de forma insistente la importante función de la justificación y la motivación de los elementos esenciales del contrato para la vinculación directa que tiene con el logro de los fines establecidos en el artículo 1 de la LCSP y de acuerdo con lo prescrito en el artículo 28 de la misma Ley, sin que, como norma general, resulte admisible que sea suplida por las argumentaciones y motivaciones que pueda esgrimir el órgano de contratación en el

Sin embargo, en este caso, desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva que tiene por finalidad, entre otras, la motivación de todos los elementos esenciales del contrato, se observa que la justificación de la necesidad vinculada a la necesidad del Departamento de nutrirse de los tests, los capilares y los buffers para la detección del VIH y de la sífilis en diferentes lotes y procurar la máxima concurrencia, constituye la clave de la configuración del objeto contractual. En otras palabras, la escasa justificación incluida en el documento inicial de la licitación -que no da cumplimiento a la justificación de los elementos indicados en el artículo 116.4 de la LCSP no ha privado a la empresa recurrente de la posibilidad de deducir fundadamente su recurso -relativo exclusivamente a esta motivación, por considerarla limitativa de la concurrencia-, ni a este Tribunal de desplegar su función revisora. En efecto la estrategia contractual adoptada por el Departamento, consistente licitar separadamente los capilares y los buffers de los tests del VIH y de la sífilis como materiales que, siendo comunes a los dos tipos de tiras reactivas, promueve una mayor concurrencia, sin que la pretensión del recurrente pueda sustituir la voluntad del órgano de contratación en relación con la configuración del objeto del contrato y en la forma de satisfacer las necesidades y los fines que lleva asociadas (entre otros, Resolución 288/2018 y la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales -TACRC- 730/2018).

Respecto al hecho de que sólo haya una empresa que cumple con esta configuración de la licitación -cuestión que tampoco queda probada del recurso de manera fehacientemente no puede desvirtuar la configuración dada, dado que en todo caso, como es doctrina consolidada, corresponde a las empresas licitadoras adaptarse a las demandas públicas y no al revés (resoluciones 1231/2019 y 143/2019 del TACRC por todas). A mayor abundamiento, en ningún momento alega u opone la parte actora que pueda presentarse a la licitación y tampoco de la configuración de los pliegos se desprende una limitación en el acceso -en especial, la cláusula 11 del PCAP relativa a la presentación independiente de los lotes-. Por tanto, no queda probada la vulneración de los principios rectores de la contratación pública.

Ciertamente, el Tribunal echa de menos la existencia de un estudio previo de mercado que contemple la oferta de estos tests en el mercado por diferentes empresas farmacéuticas, así como un estudio previo económico sobre la conveniencia de esta configuración de los pliegos, sin embargo, en términos generales, una mayor concurrencia debe venir ligada a una eficiente utilización de los fondos públicos.

De acuerdo con todo ello, no habiendo quedado probada la existencia de error, ni arbitrariedad en la actuación del Departamento (Resolución 33/2019, por todas), la configuración de los lotes resulta admisible y adecuada a las finalidades públicas. En este caso, se aprecia una configuración respetuosa con el marco legal de aplicación y debidamente justificada entorno los principios de competencia y de eficiencia en la aplicación de los fondos públicos prescritos por la LCSP (artículos 1, 28 y concordantes) que responde el ejercicio de la potestad que corresponde a los poderes adjudicadores en el diseño de los contratos de la manera más adecuada para cubrir las necesidades públicas contratadas. En particular, la adecuada concurrencia empresarial y la obtención de las mejores condiciones de adquisición, vinculados al principio de eficiencia en la aplicación de los fondos públicos establecido en el vigente artículo 1 de la LCSP, justifican y motivan, en su caso, la adopción por parte del órgano de contratación de una determinada configuración de la licitación y, por tanto, no pueden prosperar las pretensiones de la recurrente. Respecto a la exigencia del 100% de la especialidad, el hecho de que hayan exigido otros porcentajes opciones en otras ocasiones o por otras administraciones, no excluye la viabilidad de la opción adoptada en este caso, que se enmarca dentro de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación (resoluciones 160/2020, 159/2020 y 148/2020 por todas). una determinada configuración de la licitación y, por tanto, no pueden prosperar las pretensiones de la recurrente. Respecto a la exigencia del 100% de la especialidad, el hecho de que hayan exigido otros porcentajes opciones en otras ocasiones o por otras administraciones, no excluye la viabilidad de la opción adoptada en este caso, que se enmarca dentro de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación (resoluciones 160/2020, 159/2020 y 148/2020 por todas). una determinada configuración de la licitación y, por tanto, no pueden prosperar las pretensiones de la recurrente. Respecto a la exigencia del 100% de la especialidad, el hecho de que hayan exigido otros porcentajes opciones en otras ocasiones o por otras administraciones, no excluye la viabilidad de la opción adoptada en este caso, que se enmarca dentro de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación (resoluciones 160/2020, 159/2020 y 148/2020 por todas).

En conclusión, de todo lo expuesto, este Tribunal desestima el recurso interpuesto por MOLDIONICS.