Resolución 218/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía

La controversia planteada en el recurso se ciñe a determinar si procede anular la resolución impugnada por haberse previsto, en la adjudicación de un contrato de los definidos en el artículo 9.3 a) del TRLCSP, más unidades de bienes de las inicialmente estimadas.

Hemos de partir de los siguientes datos de interés para la resolución de la controversia: - El contrato de suministro se ha configurado en los términos previstos en el artículo 9.3 a) del TRLCSP conforme al cual "En todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes: a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. (...)" .

- En el apartado 9 del cuadro resumen del PCAP se establece un valor estimado para este contrato de 10.032.000 euros, de los cuales 4.180.000 euros corresponden al presupuesto de licitación por el plazo de ejecución de 24 meses, otros 4.180.000 euros corresponden a la eventual prórroga de igual duración y 1.672.000 euros corresponden a las modificaciones previstas. El precio unitario máximo del medicamento, según el mismo apartado del cuadro resumen, asciende a 275 euros, IVA excluido y la cantidad estimada de unidades para el plazo de ejecución de 24 meses asciende a 15.200 según el Anexo I al PPT.

- PFIZER GEP, S.L.U. ofertó un precio unitario de 154 euros (IVA excluido), resultando adjudicataria del contrato por ser la oferta económicamente más ventajosa con arreglo a los distintos criterios de adjudicación. Entre los datos de adjudicación que, como anexo, se adjuntan a la resolución impugnada consta el nombre de la entidad adjudicataria, el precio unitario ofertado (154 euros, IVA excluido), la cantidad de unidades (27.142,86) y el importe (4.180.000 euros, IVA excluido)

La recurrente no discute la adjudicación del contrato a la entidad PFIZER GEP, S.L.U., sino el hecho de que se le hayan adjudicado 27.142,86 unidades de bienes hasta agotar el presupuesto de licitación de 4.180.000 euros, cuando el número de unidades estimadas del medicamento es 15.200 según el PPT. A su juicio, se ha alterado en la adjudicación un elemento esencial de la licitación que es el número de unidades estimadas y ello ha vulnerado, entre otros, el principio de igualdad de trato, pues su oferta hubiera sido distinta de haber conocido previamente que la intención última del órgano de contratación era adquirir el mayor número de unidades posibles con el presupuesto previsto de 4.180.000 euros.

Como punto de partida y a fin de situar correctamente los términos de la controversia, hemos de señalar que BIOGEN no combate la resolución impugnada por considerar que su oferta sea más ventajosa que la de la adjudicataria; es decir, no discute que la mejor proposición sea la de PFIZER GEP, S.L.U., sino solo que se le han adjudicado más unidades de bienes de las inicialmente estimadas en el PPT. Así las cosas, aun cuando se estimara el motivo articulado en el recurso, el resultado de la adjudicación a favor de aquella entidad no cambiaría, razón por la que no puede prosperar la pretensión de la recurrente de anulación de la adjudicación a favor de aquella empresa.

Cuestión distinta es que una de las condiciones en que dicha adjudicación se ha efectuado pudiera contravenir el ordenamiento jurídico -lo que se analizará a continuación-, pero, incluso de ser así, ello no obedecería a errores inherentes a la oferta adjudicataria, sino a una irregularidad cometida por el órgano de contratación a la hora de concretar los términos en que el contrato se adjudica lo que permite incidir en la idea de que la adjudicación en sí es un acto válido que no va a resultar alterado como consecuencia del recurso.

Dicho lo anterior, procede examinar si es ajustada a derecho la indicación del número de unidades de bienes a entregar en la resolución de adjudicación impugnada.

Como ya señalamos en nuestra Resolución 76/2012, de 1 de agosto, "(_) un dato relevante a tener en cuenta es que en esta contratación [suministro del artículo 9.3 a) del TRLCSP] se establecen precios unitarios máximos por productos o lotes, toda vez que la cuantía total de los bienes no es posible definirla al tiempo de celebrar el contrato, al estar subordinadas las entregas a las necesidades de la Administración. En consecuencia, las ofertas económicas a los distintos lotes -con independencia de que estén o no agrupados- se hacen por precios unitarios y el contrato se adjudica, igualmente, atendiendo a dichos precios."

Asimismo, el Informe 13/2008, de 10 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón señala que "La modalidad del contrato de suministro por precio unitario y cuantía indeterminada, prevista en el artículo 9.3 a) LCSP, deberá, en todo caso, instrumentalizarse mediante un Acuerdo Marco a suscribir con un único empresario, en el que las partes fijarán con precisión los términos de las obligaciones, a excepción de la cuantía total de bienes a suministrar, que irán concretándose mediante contratos derivados (ejecuciones concretas del acuerdo marco), en función de las necesidades del ente adquiriente".

Por tanto, en el contrato de suministro previsto en el artículo 9.3 a) del TRLCSP, los únicos elementos ciertos son el tipo de bien a entregar y su precio unitario. El número de unidades de dichos bienes que van a adquirirse es un dato que no se conoce con exactitud ni al tiempo de promover la licitación ni al tiempo de celebrar el contrato, pues precisamente las entregas están subordinadas a las necesidades de la Administración durante el periodo de ejecución contractual. Lógicamente habrá que efectuar una previsión del alcance de dichas necesidades y señalar las unidades estimadas de consumo, para a su vez fijar en los pliegos el techo máximo del gasto que puede suponer el contrato, pero tal estimación -como su nombre indica-no es un elemento cierto ni definitivo del contrato, pudiendo la Administración, durante la vida del contrato, solicitar más o menos unidades de bienes en función de cuales sean sus necesidades reales y efectivas, previendo mecanismos de incremento del límite máximo del gasto señalado en los pliegos.

Así las cosas, el número de unidades de bienes suministradas es un dato que solo se conocerá al final del contrato y si bien es cierto que la regla general es que las necesidades administrativas superen las estimaciones iniciales -de hecho se prevé la modificación del contrato "debido a que las necesidades reales resulten superiores a las estimadas inicialmente" (apartado 21 del cuadro resumen del PCAP)- ello no implica que la adjudicación tenga que efectuarse sobre la base de agotar el presupuesto de licitación -máxime cuando tal extremo no se ha previsto siquiera en los pliegos-, adjudicando más unidades de bienes de las estimadas sobre la base de que el precio unitario ofertado es inferior al precio unitario máximo de licitación, y ello porque tal previsión sería contraria a la naturaleza y finalidad de este suministro que por propia definición legal implica que la cuantía total de bienes no puede definirse "con exactitud al tiempo de celebrar el contrato".

En definitiva, pues, como quiera que la oferta debía efectuarse por precios unitarios conforme al Anexo I del PCAP, lo correcto habría sido señalar en la resolución de adjudicación el precio unitario ofertado y el presupuesto de licitación como límite máximo del gasto, sin mención alguna a número de unidades adjudicadas.

No obstante, insistimos, el hecho de que no se haya efectuado la adjudicación en los términos señalados no invalida sin más el acto impugnado porque, como hemos expuesto anteriormente, la adjudicación a la oferta de PFIZER GEP, S.L.U. no ha sido combatida en el recurso y la irregularidad cometida no proviene de dicha proposición, sino de los términos en que el órgano de contratación materializa o concreta la adjudicación del contrato. Se trata, pues, de una irregularidad que no hace variar el resultado de la adjudicación a favor de la oferta económicamente más ventajosa, y que, como tal, puede subsanarse en el propio contrato que, al efecto, se formalice, donde habrá de eliminarse la mención al número de unidades adjudicadas, debiendo reflejarse no obstante el presupuesto de licitación como límite máximo del gasto, todo ello sin perjuicio de eventuales modificaciones posteriores en los términos previstos en el apartado 21 del cuadro resumen del PCAP.

Finalmente, hemos de indicar que con la irregularidad padecida en la adjudicación no se ha vulnerado el principio de igualdad de trato como esgrime la recurrente, puesto que las condiciones de la licitación eran claras y conocidas por igual por todos los licitadores, sin que la expectativa de agotar el presupuesto de licitación haya sido un dato que juegue en perjuicio de la recurrente puesto que tampoco era un dato conocido por la adjudicataria, al no desprenderse de los pliegos y haberse puesto de manifiesto con la adjudicación del contrato.