Resolución 215/2022 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad De Madrid

El fondo del asunto se concreta en determinar si el acuerdo por el que se decide no adjudicar el acuerdo marco de referencia es ajustado a Derecho.
La recurrente fundamenta su recurso en que el órgano de contratación no justifica adecuadamente las razones económicas de interés público que han sido supuestamente tenidas en cuenta para la decisión de no adjudicar el acuerdo marco, cuando éste tenía un carácter urgente, encubriendo así una decisión arbitraria.

A su juicio, la causa aludida por el órgano de contratación que conlleva la decisión de no adjudicar el acuerdo marco no resulta suficientemente justificada. Al contrario, ésta encubre realmente una decisión arbitraria donde el interés propio del órgano contratante ha prevalecido sobre el interés general que debe tenerse en cuenta en todo procedimiento de contratación pública.

En definitiva, ya bien se considere esta decisión una renuncia o un desistimiento, resulta ser improcedente la decisión de no adjudicar el acuerdo marco. Considera que se ha producido una vulneración del artículo 152 de la LCSP, aportando, en defensa de su tesis, una prolija relación de resoluciones de tribunales de resolución de recursos contractuales y jurisprudencia.

Señala que ha transcurrido más de un año sin que el órgano contratante procediera a adjudicar el contrato, dilatando el procedimiento licitatorio cuando éste ostentaba el carácter de urgente vulnerando por consecuencia las bases de la convocatoria las cuales, es conocedor por todos que son la "ley del contrato", lo que supone una falta de diligencia del propio órgano de contratación.

(…)

Vistas las alegaciones de las procede dilucidar si el acuerdo de no adjudicación del acuerdo marco para el lote 1 fue ajustado a Derecho. El artículo 152 de la LCSP establece
"1. En el caso en que el órgano de contratación desista del procedimiento de adjudicación o decida no adjudicar o celebrar un contrato para el que se haya efectuado la correspondiente convocatoria, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el --Diario Oficial de la Unión Europea--. 2. La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común. 3. Solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión. 4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación. 5. En el supuesto de acuerdos marco, el desistimiento y la decisión de no adjudicarlos o celebrarlos corresponde al órgano de contratación que inició el procedimiento para su celebración. En el caso de contratos basados en un acuerdo marco y en el de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, el desistimiento y la decisión de no adjudicarlos o celebrarlo se realizará por el órgano de contratación de oficio, o a propuesta del organismo destinatario de la prestación".

La doctrina de este Tribunal respecto a la renuncia quedó plasmada en su Resolución 92/2016, de 11 de mayo, en la que decíamos:

"Quinto.- Respecto del fondo del recurso debe indicarse que éste se ha interpuesto contra la renuncia a la celebración de un contrato. Como señaló el Tribunal en la Resolución 162/2015, de 7 de octubre, debemos diferenciar entre la renuncia y el desistimiento como causa de terminación anormal de un procedimiento de adjudicación de contrato, pues en ambos casos se finaliza el procedimiento sin haber seleccionado la oferta más ventajosa, pero son diversos los presupuestos para que se acuerden y sus consecuencias.

Mientras la renuncia lo es a la celebración del contrato, el desistimiento tiene por objeto el procedimiento de contratación. El desistimiento precontractual ha de respetar lo dispuesto en los apartados segundo y cuarto del artículo 155 del TRLCSP y no tiene que fundarse en razones de interés público sino en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. La facultad de renuncia (que no prerrogativa) se reconoce al órgano de contratación en el artículo 155 del TRLCSP, siempre que la misma obedezca a razones de interés público y se acuerde antes de la adjudicación del contrato, compensando a los licitadores los gastos en que hubieren podido incurrir:
"2. La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración. 3. Sólo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones para fundamentar la renuncia. El adverbio "sólo" que utiliza el mencionado art culo 155.3 del TRLCSP tiene el significado de únicamente, es decir la renuncia solamente procede cuando la prosecución de los trámites del procedimiento de adjudicación perjudique al interés público, debiendo motivar dicho acto con las causas de tal decisión.

Se trata por tanto de una decisión reglada, no de libre utilización por el órgano de contratación. El límite que establece el citado artículo a que sólo procede cuando existan razones de interés público trata de sembrar confianza y seguridad en los licitadores. Los órganos de contratación deben extremar el cuidado en la preparación correcta de los contratos de manera que, en la medida de lo posible se eviten situaciones que puedan dar lugar a la necesidad de renunciar a la licitación por un defecto de los actos preparatorios que impida conseguir el fin que se pretendía y de paso se vean afectados los licitadores que de buena fe participan en el procedimiento y muestran sus ofertas viendo luego revocada la licitación. De acuerdo con la legislación nacional el término "interés público" es el elemento central para ejercer el control sobre la decisión recurrida. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe fundamentar y justificar la decisión de renuncia a la celebración de un contrato.

Este concepto genérico se concreta cuando la Administración actúa guiada con la intención de obtener el interés general. La imprecisión del concepto no puede servir de amparo para una actuación abusiva de la Administración. El interés público es la oposición al interés privado, es decir representa aquello que interesa a la comunidad. Por ello, requiere una adecuada motivación del acto de renuncia que evite que por los licitadores se pueda invocar de existencia de desviación de poder para favorecer a otros competidores o con otros fines. Si el fin pretendido con el contrato es satisfacer las necesidades para el cumplimiento y realización de los fines institucionales de los entes públicos, cuando tal interés desaparece o no existe, no deben celebrarse los contratos y por ello cabe admitir la posibilidad de renunciar a su celebración.

Por tanto, la causa del contrato debe quedar reflejada en el documento de necesidad a que se refiere el artículo 22 del TRLCSP y cualquier causa sobrevenida o existente, pero no tenida en cuenta puede justificar la renuncia por razones de interés público, sin que necesariamente deba ser la desaparición sobrevenida del objeto, sino que son admisibles también otras razones. En consecuencia, en este momento la cuestión se centra en determinar si concurren o no en el supuesto analizado, y si se han justificado adecuadamente en el expediente, las "razones de interés público" que puedan justificar la renuncia al contrato por parte del órgano de contratación, dado que este es el requisito esencial para que se pueda proceder a la renuncia a un contrato aún no adjudicado, pero en pleno proceso de licitación, con arreglo a la normativa legal vigente.

Por tanto, este Tribunal tendrá que dilucidar si la argumentación incluida en la resolución recurrida está suficientemente motivada, y si la misma podría encuadrarse dentro del concepto jurídico indeterminado de interés público".

Por tanto, la renuncia, a diferencia del desistimiento, es una manifestación del ejercicio de una potestad discrecional de la Administración, por lo que cabe siempre que concurra motivación suficiente.
A este respecto, procede recordar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no establece que la renuncia del poder adjudicador a adjudicar un contrato público se limite a casos excepcionales o se base necesariamente en motivos graves.

Desde el punto de vista jurídico, para que proceda válidamente la renuncia es necesario que se den tres requisitos conjuntamente: uno temporal, que la renuncia sea acordada por el órgano de contratación antes de la adjudicación del contrato, otro sustantivo, que concurra una causa de interés público y otro de motivación, esto es, que la resolución sea motivada y que las razones se encuentren justificadas en el expediente.

Dado que no existe discrepancia respecto del cumplimiento del requisito temporal de la renuncia, procede analizar si den dan los requisitos de concurrencia del interés público y su motivación.

Las razones consideradas por el SERMAS, que constan en el acuerdo impugnado para la justificación de la renuncia (sin perjuicio de las alegaciones formuladas en el informe del recurso que fundamentan más in extenso el acuerdo, referidas anteriormente), se sustentan en que en los primeros meses de la pandemia hubo escasez de equipos de protección individual.
El impacto de esta falta de material sanitario, incrementó exageradamente el precio, por la escasez de la oferta, los costes derivados de la producción, la materia prima, el transporte y la fuerte competencia entre los países por conseguir satisfacer la demanda de su propio país. Durante los meses de tramitación de este acuerdo marco, los productos objeto de este procedimiento fueron sufriendo una gran desescalada.
Los precios abusivos y desproporcionados de los primeros meses de la pandemia, fueron descendiendo progresivamente durante los años 2020 y 2021. El hecho de que la demanda de estos productos a nivel global bajase progresivamente, hizo que los precios se fuesen estabilizando, siendo precios más acordes a los anteriores a la pandemia.

Así mismo, se hace constar en la Resolución "Ante las sucesivas olas de contagios y mientras se tramitaba este Acuerdo Marco para el suministro de EPIs, el Servicio Madrileño de Salud implementó una estrategia de abastecimiento de material de equipos de protección individual, con objeto de tener suficientemente protegido al personal sanitario con este equipamiento. Entre estas estrategias, hay que reseñar la adhesión de la Comunidad de Madrid al Acuerdo Marco licitado por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) AM 2020/070 cuyo objeto es el suministro de material necesario para hacer frente al COVID-19. Plaza de Chamberí, 8; 5 planta 10 Durante el primer trimestre de 2021, se fueron formalizando los contratos entre las empresas adjudicatarias y el INGESA, adhiriéndose con posterioridad a ellos la Comunidad de Madrid, a través de contratos basados en el Acuerdo Marco de INGESA, en 9 lotes de los 11 adjudicados. Ello conllevó un estocaje suficiente de material para afrontar las sucesivas olas que se iban desencadenando de forma inesperada, garantizando a los profesionales del SERMAS un equipamiento de EPIs conforme a la normativa vigente". Concluye la resolución señalando que durante la tramitación del acuerdo marco para el suministro de EPIs, la demanda se iba minorando, debido a factores como el avance de la vacunación y por tanto menor número de personas infectadas, desencadenando en menos ingresos hospitalarios y una menor presión hospitalaria, derivando todo ello en una menor necesidad de adquisición de este equipamiento.

Por lo que las condiciones del momento actual, difieren extraordinariamente de las condiciones existentes en las fechas en que se prepararon los pliegos rectores de este acuerdo marco.

Ello conlleva adquirir unos bienes en la actualidad bajo condiciones de mercado absolutamente diferentes al comienzo de la licitación. Comparando la trayectoria en los precios de los equipos de protección individual, desde el momento en que se elaboraron los pliegos rectores de este Acuerdo Marco y los meses sucesivos, se produjo una importante desescalada en los mismos.
Los precios licitados en el acuerdo marco, en situación de desabastecimiento, superaron ostensiblemente a los existentes actualmente en el mercado, quedando por tanto desactualizados. A la vista del acuerdo de renuncia, se aprecia que está fundamentado en un interés público de carácter económico. En relación con la posibilidad de renuncia por razones de interés público- económico, procede traer a colación el Informe 3/2013, de 15 de octubre de 2013, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, señala "En relación a la posibilidad de renuncia por razones de interés público- económico, se recuerda que son principios básicos en la actuación de la Plaza de Chamberí, 8; 5 planta 11 Administración Pública tanto la eficiencia, conseguir los objetivos al menor coste posible, como la proporcionalidad, en virtud de la cual la medida a adoptar ha de ser adecuada al fin que la justifica, necesaria para alcanzarlo, y equilibrada, derivándose para el interés general beneficios superiores a los inconvenientes que comporta".

Mientras la eficacia es simplemente la facultad de alcanzar un objetivo propuesto o esperado, la eficiencia es la capacidad de lograr ese objetivo o efecto con el empleo del mínimo de recursos posibles o de tiempo empleado. En los términos de la LCSP, la eficiencia está vinculada a la necesidad e idoneidad del contrato, lo que supone que la Administración deberá celebrar sólo aquellos contratos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales.

En caso contrario se entiende que el órgano de contratación no está obrando en base en los principios de eficiencia y eficacia, porque se consideraría que no se están empleando adecuadamente los recursos presupuestarios al destinar recursos excesivos e innecesarios en lograr un objetivo.

El artículo 1 de la LCSP establece "La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa".

Por su parte, el apartado 2 del artículo 28 de la LCSP, establece expresamente que: "Las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como Plaza de Chamberí, 8; 5 planta 12 aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley".

A juicio de este Tribunal, no deben cercenarse los medios de defensa del interés público del que disponen las Administraciones Públicas, entre los que se encuentra, sin duda, la renuncia a la celebración de contratos administrativos, en aras al cumplimiento del principio de eficiencia, especialmente si nos encontramos, como en el caso que nos ocupa, ante un mercado muy volátil con precios especulativos, a menudo inflados de modo artificial, que pueden suponer carga excesiva e injustificada para las arcas públicas, siempre que quede justificada tal circunstancia, como sucede en el caso que nos ocupa.

Respecto a la arbitrariedad de la actuación del órgano de contratación alegada por la recurrente, hay que señalar que aunque la inactividad de la Administración, no adjudicando el contrato en el plazo establecido y sin que conste un motivo que justifique tal inactividad, podría considerarse una infracción de la legislación de contratos, no pueda concluirse fehacientemente que se haya producido desviación de poder o arbitrariedad, cuestiones que requieren de una voluntad manifiesta de parcialidad en la toma de la decisión recurrida, que no ha podido ser acreditada.
Por todo lo anterior, consideramos que la actuación del órgano de contratación fue ajustada a Derecho, por lo que procede la desestimación del recurso especial.